نمونه اساسنامه مؤسسه

            بسمه تعالی

                                                                       اساسنامه مؤسسه

ماده 1 : نام مؤسسه.....................

ماده2:موضوع مؤسسه

...............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

ماده 3 : مرکز اصلی مؤسسه..........................................

ماده 4 : سرمایه مؤسسه.................................................

ماده 5 : مدت مؤسسه ................................................... به مدت نا محدود

ماده 6:  تابعیت مؤسسه: تابعیت ایرانی است.

ماده 7 : هیچیک از شرکاء حق انتقال سهم الشرکه خود را به غیر ندارند مگر با رضایت و موافقت دارندگان سه چهارم سرمایه مؤسسه که دارای اکثریت عددی نیز باشند و انتقال سهم الشرکه  بعمل نخواهد آمد مگر به موجب سند رسمی

ماده 8 : مجمع عمومی عادی مؤسسه در ظرف مدت چهار ماه اول هر سال پس از انقضای سال مالی مؤسسه تشکیل، ولی ممکن است بنا به دعوت هر یک از اعضاء هیئت مدیره و شرکاء بطور فوق العاده تشکیل گردد.

ماده 9 : دعوت هر یک از جلسات مجامع عمومی توسط هر یک از اعضاء هیئت مدیره، مدیر عامل یا شرکا بوسیله دعوتنامه کتبی یا درج آگهی در یکی از جراید کثیرالانتشار بعمل خواهد آمد فاصله دعوت تا تشکیل مجمع حداقل 10 روز و حداکثر 40 روز خواهد بود.

ماده 10 : در صورتی که کلیه شرکاء در هریک از جلسات مجامع عمومی حضور یابند رعایت ماده 9 اساسنامه ضرورت نخواهد داشت.

 

امضاء مؤسسین:

 

ماده 11 : وظایف مجمع عمومی عادی بشرح زیر می باشد:

الف- استماع گزارش هیئت مدیره در امور مالی و ترازنامه سالیانه مؤسسه و تصویب آن

ب- تصویب پیشنهاد سود قابل تقسیم از طرف هیئت مدیره

ج- تعیین خط مشی آینده مؤسسه و تصویب آن

د- انتخاب هیئت مدیره و در صورت لزوم بازرس

ماده 12 : وظایف مجمع عمومی فوق العاده

الف- تغییر اساسنامه یاالحاق یا حذف یک یا چند مواد اساسنامه

ب- افزایش یا تقلیل سرمایه مؤسسه

ج- ورود شریک یا شرکاء جدید مؤسسه

ماده 13 : تصمیمات شرکاء در مجمع عمومی فوق العاده با موافقت دارندگان سه چهار سرمایه که اکثریت عددی دارند و در مجمع عمومی عادی طبق دستور ماده 106 قانون تجارت معتبر و لازم الاجرا خواهد بود.

ماده 14 : هیئت مدیره مؤسسه مرکب از ...................................نفر خواهد بود که توسط مجمع عمومی عادی یا عادی بطور فوق العاده از بین شرکاء و یا خارج انتخاب می شوند.

ماده 15 : هیئت مدیره از بین خود یک نفر را به سمت رئیس هیئت مدیره و یک نفر را به سمت مدیر عامل انتخاب و همچنین می تواند برای اعضاء خود سمتهای دیگری تعیین نماید.

ماده 16 : .................................................................نماینده قانونی و تام الاختیار مؤسسه بوده و می تواند در کلیه امور مداخله و اقدام نماید مخصوصاً در موارد زیر:

امور اداری مؤسسه از هر قبیل، انجام تشریفات قانونی، حفظ و تنظیم فهرست دارایی مؤسسه و تنظیم بودجه و تعیین و پرداخت حقوق و انجام هزینه ها رسیدگی به محاسبات، پیشنهاد سود قابل تقسیم سالیانه، تهیه آیین نامه های داخلی، اجرای تصمیمات مجامع عمومی، اداری دیون و وصول مطالبات تأسیس شعب، واگذاری و قبول نمایندگی، انتخاب و انتصاب و استخدام متخصصین و کارمندان و کارگران، عقد هرگونه پیمان با شرکتها و بانکها و ادارات و اشخاص خرید و فروش و اجاره اموال منقول و غیر منقول و ماشین آلات و بطور کلی وسائل مورد نیاز و همچنین معاملات بنام و حساب مؤسسه مشارکت با سایر مؤسسات و شخصیت ای حقیقی و حقوقی، استقراض یا رهن یا بدون رهن و تحصیل اعتبار و وام دادن و وام گرفتن از بانکها و اشخاص و مؤسسات و بازکردن حسابجاری و ثابت در بانکها، در یافت وجه از حسابهای مؤسسه صدور ظهر نویسی و پرداخت بروات و اسناد و سفته ها و هزینه ها، مرافعات مؤسسه چه مدعی باشد و چه مدعی علیه، در تمام مراحل باتمام اختیارات از رجوع به دادگاه های صالحه و ابتدایی و استیناف و دیوان کشور، انتخاب وکیل و وکیل در توکیل، دادن اختیارات لازمه بنامبرده و عزل آن ، قطع و فصل دعاوی با صلح و سازش : اختیارات فوق جنبه محدودیت نداشته و هر تصمیمی را که هیئت مدیره جهت پیشرفت مؤسسه اتخاذ نماید معتبر می باشد.

ماده 17 : جلسات هیئت مدیر با حضور اکثریت اعضاء رسمیت می یابد و تصمیمات هیئت مدیره با اکثریت آراء معتبر است.

ماده 18 : دارندگان حق امضاء در مؤسسه، دارندگان حق امضاء اوراق و اسناد بهادار از قبیل چک، سفته، برات، اسناد تعهدآور و قراردادها را هیئت مدیره تعیین می کند.

ماده 19 : هر یک از اعضاء هیئت مدیره می تواند تمام یا قسمتی از اختیارات و همچنین حق امضاء خود در بهر یک از شرکاء برای ه مدت که صلاح بداند تفویض نماید و همچنین هیئت مدیره می تواند تمامی یا قسمتی از اختیارات خود را مدیر عامل تفویض نماید.

ماده 20 : سال مالی مؤسسه از اول فروردین ماه هر سال شروع و به آخر اسفند ماه همانسال خاتمه می یابد به استثنای سال اول که ابتدای آن از تاریخ تأسیس مؤسسه است.

ماده 21 : تقسیم سود- از درآمد مؤسسه در پایان هر سال مالی هزینه اداری – حقوق کارکنان و مدیران ، استهلاک، مالیات سایر عوارض دولتی کر و پس از وضع صدی ده بابت ذخیره قانونی بقیه که سود ویژه است به نسبت سهم الشرکه بین شرکاء تقسیم             خواهد شد.

ماده 22: فوت یا محجوریت هر یک از شرکاء باعث انحلال مؤسسه نخواهد شد و وراث شریک متوفی و یا ولی محجور می توانند به مشارکت خود ادامه دهند.

در غیر این صورت بایستی سهم الشرکه خود را پس از انجام تشریفات قانونی دریافت و یا به شریک دیگری منتقل و از مؤسسه خارج شوند.

ماده 23: انحلال ، مؤسسه مطابق ماده 114 قانون تجارت منحل خواهد شد . در صورتی که مجمع شرکاء رأی به انحلال مؤسسه دهد یک نفر از بین شرکاء و یا از خارج مؤسسه به سمت مدیر تصفیه تعیین خواهد شد وظایف مدیر تصفیه طبق قانون تجارت می باشد.

ماده 24: اختلافات حاصله بین شرکاء مؤسسه از طریق حکمیت و داوری حل و فصل          خواهد شد.

ماده 25: در سایر موضوعاتی که در این اساسنامه قید نشده است مطابق مقررات قانون تجارت ایران و سایر قوانین موضوعه عمل و رفتار خواهد شد.

ماده 26: این اساسنامه در 26 ماده تنظیم و به امضاء کلیه مؤسسین مؤسسه به اسامی ذیل رسید و تمام صفحات امضاء شد. /ع1

 

 

بسمه تعالی

صورتجلسه مجمع عمومی شرکاء و مؤسسین مؤسسه

در ساعت........................... مورخ...................................اولین جلسه مجمع شرکاء و مؤسسین مؤسسه مذکور با حضور کلیه شرکاء در محل مؤسسه تشکیل و تصمیمات ذیل به اتفاق آراء مورد تصویب قرار گرفت.

1. اساسنامه مؤسسه مشتمل بر 26 ماده تنظیم و به تصویب کلیه شرکاء مؤسسه رسید.
2. تقاضانامه مؤسسه به امضاء کلیه شرکاء رسید.
3. جهت انتخاب اعضاء هیئت مدیره و دارندگان حق امضاء اخذ رأی به عمل آمد و در نتیجه :

خانم/آقا ............................................................ به سمت...............................................................

خانم /آقا............................................................ به سمت...............................................................

که بعنوان اعضای هیئت مدیره برای مدت ....................انتخاب شدند.

همچنین امضاء کلیه اوراق و اسناد بهادار و تعهدآور مؤسسه از قبیل چک، سفته، برات، قراردادها، عقود اسلامی با امضاء ............................ همراه با مهر مؤسسه معتبر می باشد.

4 .      هر یک از اعضاء هیئت مدیره با امضاء ذیل این صورتجلسه قبول سمت نمودند.

6 .     مبلغ ................................................................. ریال سرمایه مؤسسه که از طرف کلیه شرکاء پرداخت گردیده و در تحویل و اختیار .........................................................مؤسسه قرار گرفت و ............................................با امضاء ذیل این صورتجلسه وصول آنرا اعلام می دارد.

6 .     به ..........................................................  احدی از شرکاء وکالت و اختیار تام و تمام داده شد تا با مراجعه به اداره ثبت شرکتها و پرداخت حق الثبت و آگهی های مربوطه ذیل ثبت دفاتر مربوط به ثبت این مؤسسه را در اداره ثبت شرکت ها امضاء نماید./ع1

مواعد قانونی درایین دادرسی کیفری

مواعد قانونی درایین دادرسی کیفری
۱-مهلت ولی یا قیم یاسرپرست قانونی متهم مجنون درجرایم حق الناسی برای معرفی وکیل درموردی که ادله اثبات جرم به نحوی است که اگردرحال افاقه هم بود نمی توانست ازخودرفع اتهام کند
مهلت ان ۵روزاست
۲-مهلت تقدیم دادخواست ضرروزیان
تاقبل ازاعلام ختم رسیدگی است
۳-مهلت به نظررساندن قراراناطه ای که توسط بازپرس صادرمی شود
ظرف مدت ۳روزاست
۴-مهلت ذی نفع بعد ازصدورقراراناطه برای ارائه گواهی مراجعه به مرجع صالح قضایی
ظرف ۱ماه ازتاریخ ابلاغ قراراناطه
۵-بازرسی واحدهای مربوطع توسط دادستان
حداقل هردوماه یک بار
۶-مهلت تکلیف ضابط دراجرای دستور مقام قضایی
دراسرع وقت یامدتی که مقام قضایی تعیین می کند
۷-مهلت ضابط در به اصلاع دادستان رساندن نتیجه اقدامات
فوری وحداکسرتا۲۴ساعت

ماهیت حقوقی قرارداد پیش فروش ساختمان در چهارچوب لایحه فروش ساختمان

ماهیت حقوقی قرارداد پیش فروش ساختمان در چهارچوب لایحه فروش ساختمان

دکتر علیرضا حسنی

استادیار و ریاست دانشکده حقوق دانشگاه آزاد اسلامی واحد دامغان

 

 

 

 

چکیده :

امروزه روند رو به رشد جمعیت و کمبود فضا در شهرهای بزرگ ضرورت وجود آپارتمان ها را توجیه نموده است . ساخت و ساز آپارتمان ها نیز حرفه مستقل عده ای از اشخاص حقیقی و حقوقی شده است که به مرور به تبع آن قراردادهای پیش فروش آپارتمان تأسیس و جامعه حقوقی را برآن داشت که نسبت به ظرایف این قراردادها بیندیشد.

در این نوشتار سعی بر آن است تا ماهیت حقوقی قرارداد پیش فروش ساختمان مورد بررسی قرار گیرد .و با بررسی قرارداد پیش فروش ساختمان با مسائل مشابه در فقه و مباحث حقوقی بررسی اقسام بیع موضوع مورد بحث برای خواننده روشن گردد.

واژگان کلیدی : قرارداد ، پیش خرید ، پیش فروش ، انتقال به غیر

مقدمه :

ساختمان و سازه های انسانی همیشه یکی از دغدغه های اصلی بشر بوده و هست از بشر نخستین گرفته که به دنبال سرپناه راه های متعدد را آزمایش کرده تا تا بشر هزاره سوم که برای آرامش دنبال ساختمان های متناسب با نیازهای خویش است .

امروزه نیز که با پیشرفت فناوری گام در عرصه جدید سازه ها نهاده ایم همچنان نیاز بشر به ساختمان یک نیاز اساسی است و ساختن ساختمان های بزرگ محتاج سرمایه های هنگفت است و دیگر نمی توان به راحتی و به تنهایی دست به سازه های بزرگ زد بدون آنکه از پیش ،تأمین مالی صورت گرفته باشد . از این رو هم پیش سازندگان می توانند از سرمایه های پیش خریداران جهت ساختن ساختمان استفاده کنند و هم پیش خریداران               می توانند با پرداخت مبلغی از آیندۀ خود مطمئن تر شوند .

در کشور ما آپارتمان نشینی از قدمت زیادی برخوردار نیست . از بین تمام شهرهای ایران ، خصوصا در شهر تهران به دلیل مهاجرت های چند دهه اخیر که جمعیت آن به طرز غیر مترقبه ای افزایش یافته ، آپارتمان نشینی دامن بسیاری از مردم تهران را گرفته است . همین پدیده سبب شد که قانونگذار در سال 1343 به وضع قانون تملک آپارتمان ها مبادرت ورزد و امروزه خرید و فروش آپارتمان یکی از شایع ترین اقسام بیع املاک شود .

به طور کلی خرید و فروش آپارتمان ممکن است به دو صورت انجام شود :

1- فروش آپارتمان ساخته شده که ممکن است از سوی مالک ساختمان یا مالک آپارتمان انجام شود.

2- فروش آپارتمانی که هنوز ساخته نشده و باید در آینده ساخته شود و در این روش به طور معمول موقعیت و ابعاد و مشخصه های آپارتمان در نقشه ساختمان معین می شود و فروشنده متعهد می شود آپارتمان را در ظرف مدت معین بسازد .

موضوع بحث ما در این نوشتار قسم دوم است لذا مهمترین مسئله ماهیت حقوقی این نوع قراردادها است ممکن است تفسیرهای متعددی شود که چنین قراردادهایی همان بیع سلف در فقه است یا در قالب عقد بیع می باشد .

مباحث حقوقی راجع به قرارداد پیش فروش آپارتمان از مباحث جدید می باشد و گام نهادن در آن گامی در جهت همگام شدن با تحولات اجتماعی است در این نوشتار ابتدا موضوع را با مسائل مشابه در فقه بررسی                  می کنیم سپس آن را با تئوری های حقوقی مورد بحث قرار می دهیم .

1- بررسی قرارداد پیش فروش ساختمان با مسائل مشابه در فقه

همانطور که بیان شد بطور کلی خرید و فروش آپارتمان ممکن است به دو صورت انجام شود که هر کدام ویژگی های خاص خود را دارد که موضوع بحث ما پیرامون قسمی است که آپارتمان هنوز ساخته نشده است که دراین فرض مورد معامله موجود نیست و معمولا خریدار به طور اقساط ثمن مورد معامله را با احداث تدریجی ساختمان به فروشنده می پردازد (کاتوزیان ،1373 : ص 272)

حال این موضوع را با مسائل مشابه در فقه به بحث می نشینیم .

1-1- بیع استصناع :

استصناع از باب استفعال و از صنع گرفته شده است . عقد استصناع قراردادی است که با صنعتگری منعقد                  می گردد که چیزی را بسازد که همان قرارداد سفارش ساخت می باشد و منظور از این عقد این است که کسی نزد صنعتگری بیاید و از او بخواهد تعدادی از کالاهایی را که می سازند به ملکیت او در آورند. سفارش ساخت سابقا محدود به ساخت چکمه و کوزه و کلاه بوده است و در روایتی پیامبر اسلام ساختن انگشتر و ساختن منبر را سفارش دادند .   ( سرخسی ، 1407 : ص 84)

استصناع را می توان در 2 دسته آورد . دسته اول زمانی است که میان سفارش دهنده و سازنده قرارداد تملیک قطعی در مقابل قیمت بسته می شود . یعنی قصد مشترک طرفین تملیک و تملک است و چون از مصادیق بیع است می بایست شرایط مذکور در عقد بیع را دارا باشد استصناع گاهی درباره یک شیء معین است و گاهی درباره یک شیء کلی . اگر مورد سفارش یک کالای مشخص باشد مثل اینکه شخص یک کشتی بزرگ را سفارش دهد که سازنده بخشی از آن را ساخته است از آنجا که هنوز کار ساخت تمام نشده است آن را بدین شرط در مقابل قیمت به سفارش دهنده تملیک می کند که ساخت آن را تکمیل کند . براین اساس کالای فروش عبارتست از کشتی در حال ساخت، مشروط به اینکه سازنده آن را تکمیل کند این نوع معامله درست است البته به شرط اینکه خصوصیات آن مشخص باشد نظیر اینکه مواد و مصالحی که در ساخت کالا به کار می رود مشخص و با خصوصیات معین به اتمام برسد ( مؤمن قمی، 1376 : ص 214)

اما اگر مورد سفارش امری کلی باشد مصداق بیع سلف است که باید تمام شرایط بیع رعایت شود .

دسته دوم از عقود استصناع موردی است که میان طرفین قراردادی بسته می شود که سازنده کالا را بسازد و بعد از اتمام و زمانی که کالا آماده بهره برداری شد آنرا به سفارش دهنده بفروشد این قسم بیع محسوب نمی شود و یک قرارداد خصوصی الزام آور با شرایط خاص خود است و بر هر یک از طرفین قرارداد واجب است که به قرار داد و آنچه ملتزم گردیده اند وفا کنند ( مؤمن قمی، 1376 : ص 229)

برخی حقوقدانان استصناع را مرکب از عقد بیع و اجاره انگاشته اند که در این فرض مسئولیت پذیر تأمین مصالح را خود متقبل می شود .( جعفری لنگرودی، 1386 : ص 334) . برخی نیز استصناع را در قالب بیع کلی آورده اند . اما تعبیر استصناع در قالب بیع کلی فی الذمه با این شرایط موجب محدودیت خارجی آن می شود زیرا عادتا در استصناع ثمن مورد معامله بطور کامل پرداخت نمی شود لذا تحلیل آن در قالب بیع کلی تمام نخواهد بود .                    ( هاشمی شاهرودی، 1378 : ص 16)

در مورد رابطه قرارداد پیش فروش ساختمان و عقد استصناع باید گفته شود که سفارش ساخت در مفهوم وسیع خود می تواند ساخت هر کالایی را در بر گیرد منتها می بایست اوصاف و مشخصات کالا کاملا مشخص و معلوم باشد.  لذا به نظر می رسد قرارداد پیش فروش ساختمان با آنچه در دسته اول بررسی شد انطباق بیشتری دارد .

تنها شرط همانطور که گفته شد این است که اوصاف و مشخصات ساختمان می بایست معلوم و  معین باشد از سوی دیگر زمانی که معتقد باشیم هنگام قرارداد پیش فروش ساختمان عرصه به ملکیت خریداران در می آید آنگاه در اینصورت قرارداد پیش فروش ساختمان شباهت زیادی با قسم دوم پیدا می کند بدین معنی که چیزی مجهول به ضمیمه چیزی معلوم یعنی زمین فروخته شده است البته در هر دو صورت فوق قرارداد جنبه تملیکی دارد منتها تنها اشکال محجور ماندن عقد استصناع در فقه امامیه است .

1-2- بیع اثمار

این بیع که شباهت فراوان با قرارداد پیش فروش امروزی دارد مشتری ثمره های درختان باغی را خریداری                 می کند در مورد میوه درخت 2 مرحله تصور می شود میوه به مرحله وجود در آمده است یا میوه به مرحله وجود در نیامده است در مرحله اول نیز 2 حالت متصور است یا صلاحیت میوه پدید آمده یا پدید نیامده است .                        ( کاتوزیان، 1373 : ص 301)

در مرحله اول میوه های همان سال که هنوز به عالم وجود نیامده اند فروخته شد به اجماع فقها باطل است در این حکم فرقی میان خرما و دیگر میوه ها نیست ( قارویی، 1384 : ص 184) . مرحله دوم که عبارتست از بوجود آمدن میوه و پدید آمدن صلاحیت میوه به اجماع فقها جایز است . حکم مرحله سوم یعنی زمانی که میوه بوجود آمده ولی هنوز بدو صلاح ندارد میان فقها اختلاف است اکثر فقها آن را جایز نمی دانند ( قاروبی، 1423 : ص 184) . بیع اثمار در حالتی که در عالم خارج وجود دارد و صلاحیت میوه های آن نیز بوجود آمده ،گرچه اجماعا صحیح است ولی چون بیع موجود است ارتباطی به بحث پیش فروش ندارد .و از طرفی مراحل دیگر تا حد زیادی منطبق با قرارداد پیش فروش است ولی فقها در این مراحل به دلیل عدم وجود مبیع متمایل به باطل داشتن بیع اثمار می باشند البته در فقه برای نافذ شناختن بیع محصول دو سال و بیشتر نرمش زیادتری به چشم می خورد ( همان : ص 294)

1-3-بیع سلف:

بیع سلف مترادف بیع سلم است که پیش فروش و پیش خرید گویند که این بیع برعکس نسیه می باشد یعنی زمانی که ثمن نقد و تعهد فروشنده در تسلیم مبیع کلی ، مؤجل باشد . ( جعفری لنگرودی، 1383 : ش 3657) و بیع سلف دارای شرایطی می باشد :

1- عقد بالفظ اسلفت یا اسلمت واقع می شود و طرف دیگر قبول می نماید (قاروبی، 1423:ص 350)

2- جنس ، مقدار و وصف مبیع ذکر گردد

3- ثمره قبل از آنکه بایع از مشتری جدا شود به قبض بایع داده شود (موسوی خوئی، 1395 :ص 69)

4- تسلیم مبیع در وقت سر رسید ممکن باشد .

از آنجا که در قرارداد پیش فروش ابعاد و اوصاف و مساحت و زمان شروع و اتمام کار مشخص است شباهت فراوانی میان این دو نهاد وجود دارد و از آنجا که در قرارداد پیش فروش قسمتی از ثمن نقدا پرداخت می شود و قسمتی به طور اقساط به فروشنده داده می شود تفاوت این دو به خوبی آشکار می شود و منطبق دانستن کامل قرارداد پیش فروش با بیع سلم موجب خواهد شد حکم بر بطلان بسیاری از قراردادهای پیش فروش بدهیم که اصلا مطلوب نظم حقوقی فعلی ما نمی باشد .

 

2- بررسی قرارداد پیش فروش آپارتمان با مسائل مشابه حقوقی :

2-1- قرارداد پیمانکاری :

قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین ملتزم به انجام کاری در مقابل بهایی که طرف دیگر متعهد به پرداخت آن می شود می گردد و از جمله قراردادهایی است که عمل عامل به صورت تعهد به فعل می باشد                     ( جعفری لنگرودی، 1357 : ص 213 ).

این نوع قراردادها در دفترچه پیمان به صورت موضوع پیمان اسناد و مدارک پیمان ، مبلغ پیمان ، نظرات در دوره اجرا ذکر می گردد گاهی اوقات شخصی که می خواهد ساخت و ساز نماید زمین مورد نظر ،نقشه ساختمانی و مشخصات فنی و سایز نقشه های کلی و تفصیلی را از قبل تهیه نموده است و با یک پیمانکار قرارداد می بندد که در قبال دریافت مبلغی موضوع تعهد را در مدت زمان قراردادی انجام داده و تحویل نماید حال آیا قرارداد پیش فروش ساختمان در قالب قرارداد مقاطعه می گنجد یا نه ؟

در این مورد باید گفت عنوان صاحب کار برای متقاضیان آپارتمان به دلیل فقدان قدرت خرید نقدی صحیح                  نمی باشد و اینکه صاحب کاران عمدتا دارای شخصیت حقوقی و ابزار و دفتر می باشند و اینکه ممکن است پیش فروش کنندگان برای اجرای عملیات ساختمانی از یک یا چند پیمانکار استفاده نمایند لذا پیمانکار در مقابل صاحب کار مسئول می باشد و صاحب کار نیز در مقابل خریداران . لذا قرارداد پیش فروش ساختمان از قرارداد راجع به پیمانکاری خارج است .

2-2- قرارداد خصوصی :

به قراردادی اطلاق می شود که با استناد به مادۀ 10 قانون مدنی بدون گنجانده شدن در قالب عقد معینی مابین طرفین منعقد می شود و هرگاه مخالف صریح قانون نباشد بین طرفین نافذ می باشد . مشهور فقهای امامیه معتقدند که اگر شرط در ضمن عقد لازم گنجانده نشود و بدون تمهیدات بین طرفین برقرار شود ما بین آنها لازم الاجرا نخواهد بود که به نظر می رسد صحیح نباشد ولی در تاریخ فقه امامیه عده ای با استناد به آیات                           ( اوفوابالعقود ) و (تجاره عن تراض) قائل به مشروعیت قراردادهای خصوصی می شدند . به هر حال در زمینه قرارداد پیش فروش ساختمان عده ای بر این باورند که ماهیت این نوع قرارداد یک قرارداد خصوصی می باشد .

2-2-1- تعهد به بیع :

تعهد به بیع در عرف معاملات اکثرا تحت عنوان قولنامه شناخته می شود که پیش قراردادی است که طرفین برای التزام به قرارداد نهایی آن را منعقد می کنند این قرارداد زمانی منعقد می شود که خریدار و فروشنده قصد انجام دادن معامله را دارند ولی هنوز مقدمات آن را فراهم نکرده اند . در نتیجه آنها قراردادی می بندند که در آن دوطرف متعهد می شوند معامله مورد توافق را با شرایط معین و ظرف مهلت خاص انجام دهند ( کاتوزیان، 1373 : ص 56) . قولنامه در این بخش قرارداد خصوصی است که یک طرف برعهده می گیرد ساختمانی با مشخصات معلوم بسازد و بعد از ساخت آن را به ملکیت متعهدله در بیاورد و متعهدله در هنگام قرارداد دارای حق دینی می شود .

این نوع تحلیل حقوقی قرارداد پیش فروش ساختمان متضمن اشکالاتی می باشد اولا متعهد می تواند بعد از اتمام ساختمان از تعهد خود سرپیچی کند و مال موضوع تعهد به ثالثی انتقال بدهد و متعهد له با وضعیت غیر عادلانه مواجهه می شود زیرا حق عینی بر روی مال ندارد .

البته فروشنده وظیفه دارد زمینه اجرای قولنامه را از بین نبرد و اگر با اعمال  حق خود باعث اضرار به دیگران شود از حق خود سوء استفاده کرده است و فروشنده با امضای خود به طورضمنی ملتزم به نگه داری موضوع آن می شود این شرط ضمن لازمه اجرای تعهد است که مالک در قولنامه به گردن گرفته است ( کاتوزیان، 1373 : ص 65 ) و از طرفی چون موضوع تعهد ، تملیک مال معین به طرف دیگر است پس آنچه به طور متقابل به سود متعهدله ثابت  می شود یک حق دینی خالص نمی باشد و نوعی حق عینی است که طبق آن متعهدله می تواند متعهد را به فروش آن مال به خود ملزم کند . ( شهیدی، 1385 : ص 32 )

ثانیا : در طول ساخت ممکن است متعهد ورشکسته و مقروض شود که در این صورت طلبکاران اموال مدیون را توقیف می کنند که یکی از این اموال ساختمان نیمه کاره است زیرا هنوز به ملکیت خریدار درنیامده است و متعهدله چاره ای ندارد جز اینکه جزو غرما قرارگیرد .

از آنچه گفته شد آشکار می شود که قرارداد پیش فروش ساختمان را نمی توان در قالب قولنامه گنجاند زیرا از یک سو قصد طرفین چنین چیزی را نشان نمی دهد و همچنین این تحلیل حقوقی موجب تضییع حقوق خریداران    می شود .

2-2-2- قرارداد خصوصی تملیکی :

عده ای از حقوقدانان براین مبنا که قراردادهای موضوع مادۀ 10 ق.م صرفا شامل عقود و قراردادهای عهدی       نمی شود بلکه عقود تملیکی را نیز دربر می گیرد براین باورند که قرارداد پیش فروش ساختمان یک قرارداد خصوصی تملیکی بوده و خریدار مالک واحد آپارتمان در زمان انعقاد قرارداد خواهد شد این نظریه در واقع همان جاری ساختن آثار عقد بیع است منتهی قائلین به آن برای فرار از ماده 361 دست کمک به مادۀ 10 ق.م دراز   کرده اند ولی این نوع نگرش یک نوع فرا از قانون است زیرا نمی توان با گنجاندن قراردادی در قالب مادۀ 10 ق.م از آثار و لوازم یک عقد معین فرار کرد .

2-3-  تملیک عین به همراه شرط :

گروهی از حقوقدانان معتقدند با قرارداد پیش فروش حق عینی خریدار بر روی زمین ایجاد می شود به این صورت پیش فروش کنندگان ابتدا زمینی را که می خواهند بر روی آن ساختمان بنا کنند به ملکیت خریداران در می آورند و آنگاه شرطی در ضمن این عقد بیع مبنی بر ساخت ساختمان مشخص گنجانده می شود که مبیع در اینجا زمین است و احداث ساختمان مشخص به صورت شرط گنجانده می شود ( علیزاده، 1373 : ص 138) . شرط ضمن عقد در اینجا شرط فعل است و تعهد پیش فروشندگان تعهد به نتیجه می باشد و تنها قوه قاهره آنها را از مسئولیت مبری می سازد ( کاتوزیان، 1381 : ص 220) در این نظر عقد بیع را محدود به انتقال اعیان خارجی و مادی                می کند و محدود کردن عمل سازندگان به یک تعهد صرف حتی اگر مزایای تعهد به نتیجه را داشته باشد به نفع خریداران نمی باشد زیرا در صورت عمل نکردن سازندگان به تعهد خود در وهله اول الزام و در وهله دوم حق فسخ و اخذ خسارت برای خریداران می ماند.

 گروهی از حقوقدانان قرارداد پیش فروش ساختمان را در چهارچوب عقد معلق تحلیل می کنند از نظر آنها                می بایست در مورد ماده 361 موردی را که دو طرف می خواهند از هم اکنون مال موجود در آینده را تملیک کنند با فرضی را که قصد دارند سبب تملیک مال آینده را پس از بوجود آمدن آن فراهم آورند جدا کرده زیرا در فرض دوم دو طرف سبب را به گونه ای می سازند که تملیک پس از وجود انجام پذیرد و تملیک در زمانی صورت می گیرد که مبیع موجود است ( کاتوزیان ،همان : ص 276)

در این فرض مبیع عین معین نمی باشد زیرا هنوز وجود محسوس ندارد و از سوی دیگر کلی نیز نمی باشد زیرا در بیع کلی انتخاب مصداق با مدیون می باشد حال آنکه در قرارداد پیش فروش مدیون آزادی کامل در انتخاب ندارد .

در فقه مشهور مخالف نظریه فوق است و به نظر آنان تملیک باید منجز باشد و در زمان وقوع عقد صورت پذیرد.

 

 

 

2-4- بیع قطعی مال آینده :

بیع قطعی مال آینده به طور کلی بدین معنی است که مال آینده توسط بیع و ایجاب و قبول مورد معامله قرار گیرد. بیع قطعی مال آینده چندان نمی تواند جایی در تحلیل ماهیت قرارداد پیش فروش ساختمان داشته باشد زیرا مبیع در فرض ماعین معین است و باید در زمان تراضی موجود باشد ( کاتوزیان، 1373 : ص 274)

2-5- بیع :

بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم که مبیع در عقد بیع بایستی عین باشد در قانون مدنی عین اقسام گوناگونی دارد ( مفروز ، مشاع ، مقدار معین به طور کلی از شیء متساوی الاجزا و کلی در ذمه )

2-5-1- کلی در ذمه :

در اینگونه تعهدات مدیون موظف نیست که مال معینی را در مقام وفای به عهد به طلبکار بدهد ولی باید فردی را انتخاب کند که شرایط موضوع تعهد را داراست . در این مورد ضرورتی ندارد که هنگام انعقاد قرارداد موجود باشد زیرا انتقال با تراضی صورت نمی گیرد .

حال سئوالی که مطرح می شود آن است که آیا آپارتمان ساخته نشده یا آپارتمانی که در آینده ساخته خواهد شد ، می تواند موضوع بیع کلی در ذمه باشد یا نه ؟ در پاسخ باید گفت در قرارداد پیش فروش آپارتمان موقعیت و ابعاد و طرح کلی ، مساحت و دیگر مشخصه های آپارتمان در نقشه ساختمانی و نیز قرارداد معین می شود و فروشنده تعهد می کند که آن را در ظرف مهلت معین بسازد و تحویل خریدار بدهد بنابراین این آپارتمان عین معین محسوب              می شود و وقتی عین معین باشد لزوما مال قیمی خواهد بود و لذا نمی توان آپارتمانی مثل آن را تصور کرد .

3-5-2- کلی در معین :

هرگاه موضوع تعهد مقدار معین از مالی که اجزاء آن از هر حیث با هم برابر است به اصطلاح ق.م آن موضوع در حکم عین خارجی است در اینجا تا زمانی که فروشنده مبیع را از توده معین انتخاب نکرده خریدار بر هیچ مالی معین حق عینی پیدا نمی کند در این جا بایستی بگوییم آپارتمان ساخته نشده نمی تواند موضوع عقد بیع کلی در معین قرار گیرد به دلیل اینکه اولا کلی در معین شامل اموال مثلی می باشد ولی آپارتمان مورد بحث مال قیمی محسوب می گردد . ثانیا اینکه در کلی در معین به هنگام انعقاد عقد بیع اجزاء مبیع باید در عالم خارج موجود باشد در حالی که در آپارتمان ساخته نشده هنوز آپارتمانی وجود خارجی ندارد .

2-5-3- عین معین :

مالی است که در عالم خارج جدای از سایر اموال ، مشخص و قابل اشاره باشد در مباحث قبلی اشاره شد که آپارتمان  عین معین محسوب می شود و جزو اموال قیمی است اما موضوع بحث ما معامله نسبت به آپارتمانی است که در آینده ساخته خواهد شد و به همین جهت در قراردادهای پیش فروش آپارتمان ، مشخصات راجع به آپارتمان از حیث اوصاف، مساحت ،موقعیت در نزد طرفین معلوم می گردد تا آپارتمان بر طبق آن اوصاف مورد توافق بنا گردد .

دلایلی که این نوع قرارداد را به عقد بیع نزدیک می کند به شرح ذیل می باشد :

1- وجود مبیع به هنگام عقد ضروری نیست بلکه علم و آگاهی طرفین نسبت به اینکه مبیع )آپارتمان) برطبق شرایط و اوصاف در آینده ساخته خواهد شد انتقال آن صحیح بوده منتهی اثر اصلی عقد که همان تملیک می باشد به هنگام وجود پیدا کردن مبیع تحقق می یابد .

علاوه بر این انتقال مبیع در هنگام عقد از مقتضیات اطلاق می باشد و لذا طرفین می توانند سببی برپا سازند که تأثیر آن معلق به وجود مبیع در آینده باشد زیرا تملیک امری اعتباری بوده و در امور اعتباری چگونگی و زمان و شرایط تأثیر سبب در اختیار سازنده آن است .(کاتوزیان، 1378 : ص 27) لذا با توجه به مقتضیات فعلی جامعه ماده 361 ق.م را می توان اینگونه تفسیر نمود که برای صحت بیع وجود اعتباری کافی است و منظور از وجود الزاما وجود مادی و خارجی نیست بلکه آنچه که قطعا در آینده به وجود می آید و عرف و بنای عقلا نیز وجود آنرا در آینده محقق می دانند نوعی وجود به شمار می آید .

2- در تفسیر هر قراردادی باید به مفاد قرارداد و قصد مشترک طرفین توجه نمود در اینگونه قراردادها ، با انعقاد قرارداد و پرداخت بخشی از ثمن از سوی خریدار ، قصد اصلی طرفین براین واقع می شود که خریدار مالک آپارتمان با مشخصات مندرج در قرارداد شده است ، منتهی بعد از اینکه فروشنده کار ساخت و ساز عملیات ساختمانی را به پایان رساند و آپارتمان آماده انتفاع گردید مالکیت آن خود به خود به خریدار منتقل می شود در واقع خواست اصلی طرفین تملیک و تملک است و هدف از پرداخت پیش پرداخت از سوی خریدار و در نتیجه ساخت آپارتمان چیزی جز این امر نیست لذا فروشنده حق ندارد بعد از عقد آپارتمان را به دیگری انتقال دهد .

3- در قراردادهای پیش فروش آپارتمان ، ثمن معامله معلوم و مشخص می باشد و خریدار بر موجب قرارداد ملزم می شود بخشی معلومی از ثمره را به هنگام عقد به فروشنده پرداخت نماید و بقیه ثمن را به صورت اقساطی در طی دوره های مختلف عملیات ساخت به فروشنده پرداخت نماید. خریداران واحدهای آپارتمان چون اغلب از قدرت خرید کمتری برخوردارند و نمی توانند بهای آپارتمان را نقدا پرداخت نمایند لذا بخشی از ثمن بصورت وام در اختیار خریدار قرار می گیرد و او متعهد می شود بعد از تحویل آپارتمان اقساط آن را بپردازد . و در این قراردادها شرط         می کنند به منظور تضمین پرداخت اقساط از سوی خریدار ، آپارتمان تا زمان تصفیه بدهی کامل ، در رهن فروشنده باشد لذا گنجاندن چنین شرطی نمایانگر آن است که خریدار نوعی حق عینی و حق تقدم و مالکیت نسبت به آپارتمان خریداری شده دارد .

4- در اکثر قراردادهای پیش فروش آپارتمان ، شرطی قید می شود که اگر خریدار به تعهدات قراردادی خویش عمل نکند و اقساط ثمن را به موقع پرداخت نکند فروشنده مجاز خواهد بود قرارداد را فسخ و آپارتمان را به دیگری واگذار نماید . مفهوم این شرط آن است که فروشنده نمی تواند بدون مجوز قانونی آپارتمان را به دیگری انتقال دهد زیرا که در صورت انتقال به دیگری با حقوق خریدار منافات پیدا می کند و در واقع انتقال مال غیر محسوب می شود .

5- در صورت امتناع فروشنده از تنظیم سند رسمی به خریدار ، خریدار دادخواستی به خواسته الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی علیه ایشان تقدیم می نماید که دادگاه درخواست را قبول و بر طبق مفاد قرارداد و توافق طرفین ، فروشندگان را ملزم به حضور در دفترخانه و تنظیم سند رسمی می کنند .

6- در قراردادهای پیش فروش آپارتمان به طور معمول شرطی به این صورت ذکر می شود که خریدار تا قبل از تنظیم سند رسمی انتقال ، حق هرگونه معامله و نقل و انتقال را نسبت به آپارتمان های مورد معامله از خود سلب نموده و تخلف ازاین شرط حق فسخ را برای فروشنده ایجاد می نماید . آنچه ازاین شرط و گنجاندن آن در قرارداد بر می آید آن است که خریدار اساسا دارای حق انتقال آپارتمان به دیگری را داشته ولی نمی تواند از این حق خویش تا مدت محدودی استفاده کند .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

منابع و مآخذ

قوانین :

قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران

قانون مدنی فرانسه

لایحه پیش فروش آپارتمان

قانون آیین دادرسی مدنی

کتب حقوقی :

1- امامی ، سید حسن ، 1371 ، حقوق مدنی ، چهار جلدی ، کتابفروشی اسلامیه ، چاپ اول ، تهران

2- حائری ، مسعود ، 1373 ، مبانی فقهی اصل آزادی قراردادها و تحلیلی از ماده 10 ق م ، انتشارات مؤسسه کیهان ، چاپ دوم

3- جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، 1356 ، دائره المعارف حقوق مدنی و تجارت ، ج 1 ، گنج دانش ، ص 464

4- جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، 1357 ، فلسفه حقوق مدنی ، جلد دوم ، انتشارات گنج دانش ، چاپ اول

5- جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، 1383 ، مبسوط در ترمینولوژی حقوق ، انتشارات گنج دانش ، چاپ هشتم ، ص 790

6- شهیدی ، مهدی ، 1386 ، تشکیل قراردادها و تعهدات ، انتشارات مجد ، چاپ ششم

7- شهیدی ، مهدی ، 1384 ، حقوق مدنی (6) ، انتشارات مجد ، چاپ ششم

8- شهیدی ، مهدی ، 1385 ، مجموعه مقالات حقوقی ، انتشارات مجد ، چاپ اول

9- علیزاده ، حسن ، 1373 ، قرارداد پیش فروش آپارتمان ، میثاق عدالت ، چاپ اول ، تهران

10- کاتوزیان ، ناصر ، 1381 ، حقوق مدنی ، دوره عقود معین ، جلد 1 ، معاملات معوض ، عقود تملیکی ، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا ، چاپ هشتم

11- کاتوزیان ، ناصر ، 1381 ، اعمال حقوقی ، نشر شرکت انتشار با همکاری بهمن برنا ، چاپ هشتم

12- کاتوزیان ، ناصر ، 1378 ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ، اموال و مالکیت ، نشر دادگستر ، چاپ دوم

13- کاتوزیان ، ناصر ، 1385 ، قواعد عمومی قراردادها ، جلد 1 ، نشر شرکت انتشار با همکاری بهمن برنا ، چاپ هفتم

14- نوری ، محمد علی ، 1380 ، ترجمه قانون مدنی فرانسه ، انتشارات گنج دانش ، چاپ اول

کتب فقهی :

1- ابن عابدین ، 1399/1979 ، حاشیه ردالمختار علی الدر المختار ، ج4 ، چاپ افست ، تهران

2- انصاری ، مرتضی بن محمد امین ، 1416 ، کتاب المتأجر ، چاپ سنگی تبریز ، 1375 ، چاپ افست قسم

3- حلی ، حسن بن یوسف ، 1385 ، تذکره الفقها ، جلد دوم ، نشر آل بیت (ع)

4- خمینی ، سید روح اله ، 1385 ، تحریر الوسیله ، ج3 ، مؤسسه نشر و تنظیم آثار امام خمینی

5- شمس الدین سرخسی ، 1407 ، المبسوط ، کتاب البیوع ، انتشارات دارالمعرفه بیروت ، ج 15

6- شیروانی ، علی ، 1383 ، ترجمه و تبیین شرح اللمعه ، ج 6 ، مؤسسه انتشارات دارالعلم ، چاپ اول

7- طوسی ، محمد حسن ، 1417 ه ق ، الخلاف فی الفقه ، مؤسسه نشر اسلامی قم

8- قاروبی ، شیر حسن ، 1423 ه ق ، النضیر ، جلد 7 ، انتشارات داوری قم ، چاپ اول

9- قمی ، ابوالقاسم بن حسن میرزا ، 1277 ، جامع الشتاب ، چاپ سنگی تهران

10- مجد سرایی ، حمیدرضا ، 1384 ، اللمعه الدمشقیه ، جلد اول ، انتشارات خط سوم ، چاپ دوم

11- موسوی خوئی ، سید ابدالقاسم ، 1395 ه ق ، منهاج الصالحین ، جلد 2 ، انتشارات حوزه علمیه قم

12- نجفی ، محمد حسن بن باقر ، 1981 ، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام ، جلد 22 ، بیروت

13- نراقی ، احمدبن محمد مهدی ، 1408 ، تو عوائد الایام فی بیان القواعد الاحکام ، انتشارات قم ، چاپ سربی

مقالات :

1- کاشانی ، محمود ، 1385 ، مقاله «بیع بین المللی » مجله قضاوت ، شمتاره 42

2- مؤمن قمی ، محمد ، 1376 ، مقاله استصناع ، مجله فقه اهل بیت ، ش 11 و 12 ،پاییز و زمستان

3- ولویون ، رضا ، 1380 ، مقاله فروش آپارتمان های ساخته نشده ، مجله پزوهش و سیاست ، سال سوم ، شماره4

4- هاشمی شاهرودی ، سید محمود ، 1378 ، مقاله استصناع ، مجله فقه اهل بیت ، ش 19و 20

اعمال اصول قراردادهای تجاری بین المللی توسط دیوان داوری به عنوان قانون حاکم بر دعوا

طرفین قرارداد داوری ممکن است به جای انتخاب «قانون» یک کشور، «قواعد حقوقی» را به عنوان قانون حاکم بر دعوای خود برگزینند. انتخاب قواعد حقوقی توسط طرفین تنها درصورتی ممکن می باشد که قواعد حل تعارض قابل اعمال، چنین اختیاری را به آنان اعطا نماید. اصل حاکمیت اراده طرفین در انتخاب قواعد حقوقی در برخی از اسناد و قوانین به رسمیت شناخته شده است، اما آزادی دیوان داوری در انتخاب این قواعد محدود می باشد. با این وجود امروزه در پرتو دیدگاه غیرملی نمودن داوری، آزادی این دیوان ها درحال گسترش می باشد. در اسناد, دعاوی و قراردادهای بین المللی, قواعد و اصولی رشد و نمو نموده و درحال توسعه می باشند که تحت عنوان «اصول قراردادهای تجاری بین المللی» شناخته می شوند. گفته می شود این اصول به عنوان قواعد حقوقی متناسب, قابلیت اعمال بر دعاوی تجاری بین المللی توسط دیوان های داوری را دارند. این مدعا یا فرض در این مقاله مورد بررسی قرار می گیرد. کلید واژه: داوری، داوری بین المللی, دعوا، دعاوی تجاری، قواعد حل تعارض، اصول قراردادهای تجاری بین المللی. مقدمه پس از ارجاع اختلاف طرفین به داوری، دیوان داوری باید به آن رسیدگی نموده و رای نهایی خود را صادر نماید. دیوان می تواند بسیاری از اختلافات ارجاعی مانند مطابقت کالا با قرارداد و پرداخت ثمن را به طور مستقیم از طریق تفسیر و اعمال شروط قرارداد و بدون ارجاع به مقررات یک قانون خاص، حل و فصل نماید . در برخی از موارد نیز که امکان صدور رای صرفا بر مبنای شروط قراردادی طرفین ممکن نمی باشد، دیوان داوری باید ضرورتا به یک قانون یا مجموعه قواعد حقوقی رجوع نماید. چنین قانون یا قواعد حقوقی ممکن است توسط طرفین قرارداد به صورت صریح یا ضمنی تعیین شده باشد و در صورت فقدان چنین انتخابی، دیوان داوری آن را تعیین و اعمال خواهد نمود . امروزه بر مبنای نظریه «غیرملی کردن دعاوی» داوری دیدگاه های جدیدی در حال شکل گیری است که برمبنای آن، طرفین قرارداد و دیوان های داوری می توانند به جای انتخاب یک «قانون» ملی، «قواعد حقوقی» را به عنوان قانون حاکم بر ماهیت اختلاف برگزینند. قوانین برخی از کشورها نیز امکان انتخاب قواعد حقوقی توسط طرفین را پذیرفته اند. البته معمولا آنها در مقابل، امکان انتخاب چنین قواعدی از سوی دیوان های داوری (در مواردی که چنین انتخابی از سوی طرفین قرارداد به عمل نیامده است) را محدود نموده اند . علیرغم ابهام موجود در معنای عبارت «قواعد حقوقی»، می توان از کاربرد آن در برابر واژه «قانون» به این نتیجه رسید که برخلاف قانون که توسط یک دولت در یک کشور خاص وضع می گردد (قانون ملی)، قواعد حقوقی ماهیتی غیرملی داشته و توسط یک دولت وضع نشده اند. برای مثال می توان مقررات فقهی یا شرعی ، اصول کلی حقوقی، عرف تجاری و قواعد تنظیم شده توسط سازمان های بین المللی همچون اصول قراردادهای تجاری بین المللی که توسط «موسسه یکنواخت سازی حقوق خصوصی» تهیه شده است را در زمره قواعد حقوقی قرار داد . این اصول و قواعد کلا ناشی و توسعه یافته در متون حقوقی, اسناد حقوقی بین المللی, قراردادها و دعاوی بین المللی می باشد. امروزه از اصول قراردادهای تجاری بین المللی (من بعد «اصول») به عنوان سندی کاملا شناخته شده در حوزه حقوق تجارت بین الملل یاد می شود که در عمل به طور گسترده ای به منظور حل و فصل اختلافات مورد استفاده قرار می گیرد . با این وجود به عنوان قاعده ای کلی باید به این مطلب نیز توجه نمود که انتخاب قواعد حقوقی به عنوان قانون حاکم نمی تواند مانع اجرای قواعد امری گردد که مطابق با قواعد قانون ملی مانند قواعد تعارض قوانین، قابل اعمال تشخیص داده می شود اعم از اینکه منشا چنین قواعدی ملی، بین المللی یا فراملی باشد . در این نوشتار ابتدا در قسمت اول به انتخاب صریح اصول توسط طرفین قرارداد پرداخته خواهد شد و در قسمت دوم انتخاب ضمنی اصول توسط طرفین بررسی می گردد. در قسمت سوم نیز اعمال اصول به وسیله دیوان های داوری در صورت فقدان انتخاب آن توسط طرفین مورد توجه قرار می گیرد. قسمت اول:انتخاب صریح اصول توسط طرفین قرارداد در بیشتر قراردادها، طرفین صریحا قانون حاکم بر قرارداد خود را انتخاب می نمایند، و در این انتخاب غالبا یک قانون ملی را به عنوان قانون حاکم بر دعوا برمی گزینند . با این وجود ممکن است طرفین انتخاب قواعد حقوقی را بر قوانین ملی ترجیح دهند تا منافع مشترک آنها به نحو بهتری تامین گردد که اصول می تواند به عنوان مجموعه ای منجسم از قواعد حقوقی متناسب با قراردادهای تجاری بین المللی، راهگشای طرفین باشد. به منظور بررسی انتخاب صریح اصول توسط طرفین یک قرارداد، ابتدائا باید به این بحث پرداخته شود که آیا طرفین می توانند این اصول را به عنوان قانون حاکم بر ماهیت اختلاف انتخاب نمایند یا خیر و در صورتیکه پاسخ این سوال مثبت باشد، روش های انتخاب صریح اصول توسط طرفین کدام خواهد بود. 1. امکان انتخاب صریح اصول توسط طرفین قرارداد آزادی و محدودیت اراده طرفین یک قرارداد در انتخاب قانون حاکم بر ماهیت اختلاف را باید در قانون (آیین داوری) مقر داوری جست و جو نمود، در واقع این قانون مقر داوری است که شرایط و ویژگی داوری های برگزار شده در قلمرو خود را تشریح و تجویز می نماید . سازمان های داوری نیز که دارای قواعد داوری مخصوص به خود می باشند، تنها می توانند در چهارچوب قوانین امری مقر داوری، اختیار انتخاب قواعد حقوقی به طرفین را اعطا نمایند. در مقدمه اصول و در مقام بیان موارد اعمال آن ذکر شده است که در صورت انتخاب اصول توسط طرفین قرارداد، اصول «باید» اعمال گردد. با این وجود باید توجه نمود که امکان انتخاب (و به طور کلی اعمال) اصول، نمی تواند با استناد به مقررات ذکر شده در مقدمه اصول صورت پذیرد بلکه امکان اعمال اصول باید مستند به قانون مقر داوری یا قواعد سازمان داوری باشد . در همین رابطه, هم قوانین ملی و هم قواعد داوری سازمان های داوری ، امکان انتخاب «قواعد حقوقی» به عنوان قانون حاکم بر دعوا توسط طرفین را پذیرفته اند. مهمترین مزایای انتخاب اصول، قابلیت دسترسی به آن و همچنین ثبات آن است. در صورتیکه طرفین یک قانون خارجی را انتخاب نمایند ناچار خواهند بود تا با پرداخت هزینه از اشخاص متخصص با قانون خارجی کمک بگیرند, همچنین امکان تغییر قانون نیز به عنوان یک ریسک حقوقی (به ویژه در مواردی که یکی از طرفین قرارداد، دولت یا یک نهاد وابسته به دولت می باشد) همواره وجود دارد . در حالیکه مجموعه اصول توسط هر حقوق دانی قابل فهم و استفاده می باشد و طرفین می توانند با انتخاب یکی از نسخه های اصول (برای مثال نسخه 2010) از هرگونه تغییر بعدی مصون بمانند. در صورتیکه قانون مقر داوری یا قواعد سازمان داوری امکان انتخاب اصول را به طرفین نداده باشند، انتخاب این اصول بی اثر نخواهد بود، بلکه در چنین مواردی دیوان داوری باید همچنان اصول را به همراه قواعد امری قانون حاکم بر دعوا, اعمال نماید. 2. روش های انتخاب صریح اصول توسط طرفین قرارداد طرفین یک قرارداد می توانند اصول را به روش های گوناگونی انتخاب نمایند. برای مثال می توانند صریحا بیان نمایند که قرارداد آن ها تنها تابع اصول خواهد بود و یا اینکه قرارداد خود را تابع اصول و یک قانون ملی نمایند . همچنین گفته شده است که میان انتخاب اصول به عنوان قانون حاکم بر قرارداد و یا درج آن در قرارداد، تفاوت عملی چندانی وجود ندارد . چنین انتخابی معمولا در زمان تنظیم قرارداد و پیش از بروز اختلاف صورت می گیرد و در مواردی نیز طرفین در مبادله لوایح در ابتدای رسیدگی داوری و یا در ابتدای جلسه دادرسی (و غالبا به پیشنهاد داوران) اصول را به عنوان قانون حاکم بر دعوا برمی گزینند . در مواردی که قواعد حل تعارض مقر داوری امکان انتخاب اصول توسط طرفین را تجویز نموده است و چنین انتخابی توسط آنان صورت پذیرفته است، داوران باید اصولا از چنین انتخابی تبعیت نموده و رای خود را با استناد به اصول صادر نمایند . درصورتیکه داوران از انتخاب طرفین تبعیت ننمایند و رای خود را بر مبنای قانون ملی یا قواعد حقوقی دیگری به غیر از اصول صادر نمایند، چنین رایی قابل ابطال می باشد زیرا در چنین مواردی، «آیین داوری مطابق موافقت طرفین نبوده» است و انتخاب قانون حاکم توسط طرفین نیز بخشی از توافق آنها نسبت به «آیین داوری» بوده است. عدم تطابق آیین داوری با توافق طرفین دلیلی است که در بیشتر قوانین به عنوان یکی از موارد ابطال رای داوری بیان گردیده , همچنین ممکن است این اقدام داوران به عنوان خلاف قواعد آمره قانون داوری مقر محسوب شده و باعث بطلان رای داوری بشود. در ماده (د)(1)5 عهدنامه شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی 1958 (عهدنامه نیویورک) نیز, عدم تطابق آیین داوری با توافق طرفین به عنوان یکی از دلایل عدم شناسایی و عدم اجرای رای داوری بیان گردیده است . قسمت دوم:انتخاب ضمنی اصول توسط طرفین قرارداد ممکن است در مواردی انتخاب صریحی در قرارداد وجود نداشته باشد اما اوضاع و احوال و شرایط و مفاد قرارداد دلالت بر وجود انتخاب قانونی در قرارداد داشته باشد، در این صورت آن قانون به عنوان انتخاب ضمنی طرفین پذیرفته و حاکم بر قرارداد فرض خواهد شد . برای مثال در صورتیکه یکی از طرفین به اصول (به عنوان قانون حاکم بر دعوا) استناد نماید و طرف دیگر اعتراض خود را به این اقدام بیان نکند، می تواند حمل بر انتخاب ضمنی اصول توسط طرفین گردد . در مقدمه اصول اعمال آن در مواردی که طرفین قراردادشان را تابع اصول کلی حقوقی، لکس مرکتوریا (قواعد, عرف و رسم تجارت بین الملل) و یا موارد مشابه آن ها قرارداده باشند، تشویق شده است. در برخی از آرای داوری نیز گفته شده است که انتخاب چنین مواردی می تواند به عنوان «انتخاب ضمنی منفی» قانون حاکم یعنی عدم اعمال هرگونه قانون ملی تلقی گردد . با این وجود دیوان داوری باید اوضاع و احوال هر پرونده را به دقت مورد بررسی قرار دهد و صرف انتخاب اصول کلی حقوقی یا لکس مرکتوریا را حمل بر انتخاب اصول قرار ندهد. 1. انتخاب اصول کلی حقوقی اصول کلی حقوقی را می توان مجموعه اصولی دانست که میان تمام (یا حداقل بسیاری از) کشورها مشترک می باشد مانند اصل حسن نیت و اصل لزوم قراردادها . بنابراین اصول کلی حقوقی ریشه در قوانین ملی کشورها دارد که در مواردی ممکن است در یک معاهده بین المللی (و تا جایی که چنین معاهده ای منعکس کننده این اصول کلی می باشد) منعکس گردد . انتخاب اصول کلی حقوقی به عنوان قانون حاکم بر قرارداد، ابتدا در قراردادهایی به کارگرفته شد که یک طرف آن دولت بوده است . همچنین در مورادی به کارگیری عباراتی همچون «قواعد عدالت طبیعی» ، «اصول حقوق آنگلوساکسون» ، «اصول کلی انصاف» و «حقوق بین الملل» توسط طرفین قرارداد، حمل بر انتخاب اصول کلی حقوقی گردیده است. گفته شده است که اصول، یک بازگویی جهانی از حقوق قراردادها می باشد بنابراین اصول زیر مجموعه ای از «اصول کلی حقوقی» و در واقع بیان کننده آن است . در پرتو این دیدگاه، حتی در مواردی که طرفین در قرارداد خود از اعمال اصول کلی حقوقی (یا عبارات نزدیک به آن) نام برده اند، داوران اصول قراردادها را اعمال نموده اند . با این وجود به نظر می رسد نمی توان بیان نمود که اصول قراردادها کاملا منعکس کننده اصول کلی حقوقی می باشد . در پاره ای از مقررات اصول نویسندگان قواعدی را برگزیده اند که «مناسب» تشخیص داده اند بدون آنکه آنها مشخصا میان بیشتر کشورها مشترک باشند مانند انتخاب اصل وظیفه دستیابی به نتیجه ای مشخص (موضوع ماده 5.1.4) از حقوق فرانسه، اصل اعطای مدت زمان اضافی برای اجرای تعهد (موضوع ماده 7.1.5) از حقوق آلمان و اصل نقض قابل پیش بینی (موضوع ماده 7.3.3) از نظام حقوق عرفی . حتی در مواردی که مقررات کشورهای داخلی مناسب با قراردادهای تجاری بین المللی نبوده است، نویسندگان مقررات جدیدی را متناسب با نیازهای قراردادهای تجاری بین المللی مطرح کرده اند که می توان برای مثال به مقررات مربوط به عسرو حرج و تهاتر اشاره نمود . بنابراین در مواردی که دیوان داوری خواهان اعمال اصول کلی حقوقی می باشد، باید هر یک از مواد اصول را بررسی نماید تا پی ببرد که آیا ماده مزبور یک اصل کلی حقوقی می باشد یا خیر؟ به همین دلیل در برخی از آرا، دیوان داوری بدون آنکه مجموعه اصول را منعکس کننده اصول کلی حقوقی بداند صرفا مواد خاصی از آن را واجد این ویژگی دانسته است . 2. انتخاب عرف تجاری بین المللی عرف تجاری بین المللی را می توان مجموعه ای از رفتارهایی دانست که توسط عملکرد فعالان عرصه روابط تجاری شکل گرفته و به طور گسترده توسط آنان اعمال می گردد. بنابراین لازم است میان عرف تجاری بین المللی و اصول کلی حقوقی تفاوت گذارد، زیرا اصول کلی حقوقی نوعی قواعد ماهوی است که ریشه در قوانین ملی کشورها دارد درحالیکه عرف تجاری ریشه در عملکرد تجار داشته و نوعی قواعد تکمیلی محسوب می شوند. بنابراین و برای مثال حسن نیت و استاپل را نمی توان یک عرف تجاری دانست در حالی که آن ها ماهیتا یک اصل کلی حقوقی می باشند . ممکن است در مواردی طرفین در قرارداد خود تصریح نمایند که تعهدات آنان تابع عرف تجاری بین المللی خواهد بود. چنین تصریحی از این جهت مهم به نظر می رسد که طرفین یک قرارداد اصولا ملزم به تبعیت از عرف تجاری می باشند و چنین عرفی تا جایی که مخالف با قواعد امری قانون داوری نباشد، برای آنان لازم الاتباع است. بنابراین می توان چنین فرض نمود که طرفین قرارداد تنها خواهان اعمال عرف تجاری بدون اعمال هرگونه قانون ملی بوده اند. همچنین ممکن است قصد طرفین از انتخاب عرف تجاری, اعمال اصول کلی حقوقی بوده باشد . در موراد بسیار معدودی گفته شده که می توان اصول را زمانیکه طرفین, قرارداد خود را تنها تابع عرف تجاری بین المللی دانسته باشند اعمال نمود. بنابراین بر طبق این دیدگاه اصول منعکس کننده عرف تجاری بین المللی نیز می باشد . با این وجود همانطور که برخی از حقوقدانان و آرای داوری به درستی اشاره نموده اند، نمی توان مجموعه مواد اصول را بیان کننده عرف تجاری دانست هرچند ممکن است «برخی» از مواد اصول منعکس کننده چنین عرفی باشد . بنابراین دیوان داوری در چنین مواردی باید مواد اصول را به طور مجزا مورد بررسی قرار دهد و در صورتیکه مواد مزبور را بیان کننده عرف تجاری بداند، آن را اعمال نماید. 3. انتخاب لکس مرکتوریا (قواعد, عرف و رسم تجارت بین الملل) در رابطه با معنای دقیق و حتی وجود یک سیستم حقوقی تحت عنوان «لکس مرکتوریا» (قواعد, عرف و رسم تجارت بین الملل) تردیدهای جدی وجود دارد . این نظریه کاملا بر مبنای دیدگاه های حقوق دانان و با هدف جلوگیری از اعمال قوانین ملی (به ویژه در قراردادهای دولتی) شکل گرفته و با وجود آنکه ادبیات حقوقی بسیار وسیعی در رابطه با آن شکل گرفته است، در عمل قراردادهایی که در آن ها لکس مرکتوریا به عنوان قانون حاکم انتخاب گردیده است، بسیار نادر است . امروزه تلاش های بسیاری در جهت احصا نمودن عناصر تشکیل دهنده لکس مرکتوریا صورت پذیرفته است و برای مثال گفته شده است که می توان عرف تجاری بین المللی، اصول کلی حقوقی، عهدنامه های بین المللی و آرای (رویه) داوری را به عنوان عناصر تشکیل دهنده آن معرفی نمود . اخیرا تلاشی در جهت تدوین لکس مرکتوریا بر اساس آرای داوری بین المللی، قوانین ملی، عهدنامه های بین المللی، قراردادهای استاندارد، عرف تجاری بین المللی، شروط نمونه قراردادی و دکترین حقوقی صورت پذیرفته است و مجموعه قواعدی متشکل از حدود 130 ماده، توسط مرکز حقوق فراملی و با همکاری دانشگاه کلن آلمان در سال 2009 منتشر گردید . این سند برخلاف اصول که تنها در رابطه با حقوق قراردادها می باشد، مقررات متنوعی را حتی در رابطه با حقوق داوری، ادله اثبات دعوی و تعارض قوانین تدوین نموده است. با این وجود موفقیت این مجموعه را باید در آرای داوری آینده جست و جو نمود. به نظر می رسد پیش از آنکه احصاء عناصر تشکیل دهنده لکس مرکاتوریا و همچنین تهیه فهرستی از قواعد آن صحیح و منطبق با رویه داوری بین المللی باشد، باید آن را نوعی روش تصمیم گیری دانست که بر طبق آن دیوان داوری با بررسی تطبیقی، قاعده ای که به شکل گسترده ای در نظام های حقوقی پذیرفته شده است را اعمال می نماید . با این وجود برخی از حقوقدانان اصول را نیز تدوین کننده لکس مرکتوریا دانسته اند و پاره ای از آرای داوری از چنین دیدگاهی تبعیت نموده اند . اگرچه با توجه به اینکه عناصر اصلی لکس مرکتوریا اصول کلی حقوقی و همچنین عرف تجاری بین المللی معرفی شده اند، مباحث مطرح شده در رابطه با دو موضوع مزبور را نیز می توان به لکس مرکتوریا گسترش داد. بدین معنا که دیوان داوری باید مواد اصول را به طور موردی مورد بررسی قرار دهد و درصورتیکه مواد مرتبط را منعکس کننده یک اصل کلی حقوقی یا عرف تجاری بین المللی دانست، آنان را اعمال نماید. قسمت سوم:اعمال اصول در صورت فقدان انتخاب آن توسط طرفین همان طور که ذکر گردید در بیشتر قراردادها، طرفین صریحا قانون حاکم بر قرارداد خود را انتخاب می نمایند و مواردی که قرارداد طرفین نسبت به قانون حاکم ساکت می باشد، رو به کاهش است . در صورت فقدان انتخاب صریح یا ضمنی قانون حاکم توسط طرفین قرارداد، دیوان داوری خود قانون حاکم را تعیین خواهد نمود. فقدان انتخاب قانون حاکم توسط طرفین همواره به دلیل سکوت قرارداد آنان نسبت به قانون حاکم نمی باشد، برای مثال در صورتیکه در قرارداد قانون متبوع هر دوی طرفین به عنوان قانون حاکم انتخاب شده باشد و این قوانین با یکدیگر متعارض باشند، انتخاب مزبور بی اثر بوده و دیوان داوری می توان قانون دیگری را انتخاب نماید . 1. امکان انتخاب اصول توسط داوران قوانین ملی رویکرد یکسانی نسبت به امکان انتخاب «قواعد حقوقی» به عنوان قانون حاکم بر ماهِت اختلاف توسط داوران نداشته اند. بر خلاف پاره ای از کشورها که دیوان داوری را «ملزم» نموده اند تا اصول را (به عنوان قواعد حقوقی) مورد توجه قرار دهند ، رویکرد مابقی کشورها را می توان به دو دسته کلی تقسیم نمود، دسته نخست آن هایی می باشند که در صورت سکوت طرفین نسبت به قانون حاکم، داوران را ملزم به اعمال یک «قانون» ملی نموده اند و دسته دوم کشورهایی می باشند که اختیار تعیین «قواعد حقوقی» را به داوران اعطا نموده اند . قواعد سازمان های داوری نیز غالبا اختیار تعیین قواعد حقوقی را به داوران داده اند . بنابراین درصورتیکه قانون حاکم بر داوری و یا قواعد داوری سازمانی چنین اختیاری به داوران اعطا ننموده باشند، آنان مجاز به اعمال اصول نمی باشند. با این وجود در صورتیکه دیوان داوری قواعد حل تعارض مقرر در قوانین ملی و قواعد سازمان داوری را به نحو اشتباهی اجرا نماید که منجر به اعمال (برای مثال) اصول گردد، در چنین صورتی اشتباه دیوان داوری در انتخاب قانون حاکم اصولا نمی تواند نوعی «تجاوز دیوان از حدود اختیارات خود» تلقی گردد، بنابراین چنین اشتباهی نمی تواند دلیل ابطال رای داوری قرار گیرد . همچنین نمی تواند دلیلی برای عدم اجرا و عدم شناسایی رای داوری در چهارچوب عهدنامه نیویورک 1958 قرار گیرد ، زیرا در تمام این موارد بررسی اشتباه دیوان داوری متضمن بازبینی ماهوی رای داوری خواهد بود, درحالیکه بازبینی ماهوی تنها در موارد معدودی همچون صدور آرای داوری مبتنی بر تقلب, شهادت کذب و سند مجعول ممکن است . عدم اعطای اختیار انتخاب اصول به عنوان قانون حاکم، منجر به ایجاد رویکرد خاصی به منظور اعمال اصول در دیوان های داوری گردیده است. برخی از قوانین ملی و قواعد سازمان های داوری داوران را ملزم نموده اند تا در صدور رای «عرف تجاری قابل اعمال بر معامله» را مورد نظر قرار دهند. در رابطه با معنای عرف تجاری در چنین مواردی، دو دیدگاه متقابل مطرح گردیده است: در دیدگاه مبتنی بر تفسیر موسع، عبارت «عرف تجاری» مقرر در اسناد مزبور معادل اصول کلی حقوقی (و به طور کلی لکس مرکتوریا) خواهد بود بنابراین بر طبق این تفسیر دیوان داوری می تواند اصول را به عنوان عرف تجاری بین المللی اعمال نماید و در تفسیر مضیق، عرف تجاری تنها شامل عرف های شناخته شده در یک رشته خاص یا رویه های ایجاد شده میان طرفین قرارداد خواهد بود . 2. نحوه انتخاب اصول توسط داوران قوانین کشورها و قواعد سازمان های داوری که امکان انتخاب قواعد حقوقی به داوران را اعطا نموده اند نیز رویکرد یکسانی نسبت به نحوه انتخاب چنین قواعدی نداشته اند. در برخی از موارد داوران می توانند قواعد حقوقی که «مناسب» و «قابل اعمال» تشخیص می دهند را انتخاب نمایند ، برخی دیگر نیز داوران را ملزم به اعمال قواعد حقوقی نموده اند که دارای «ارتباط نزدیک» با اختلاف می باشند و برخی دیگر نیز در رابطه با نحوه انتخاب چنین قواعدی سکوت نموده اند . با وجود اختلافاتی که میان سه مورد مذکور وجود دارد، به نظر می رسد در نهایت همگی حکم مشابهی را مقرر نموده اند. زیرا در مواردی که دیوان داوری می توان قواعد حقوقی «مناسب» و «قابل اعمال» را انتخاب نماید اختیار دیوان در تعین چنین قواعدی، مطلق و بدون قید نمی باشد. اصولا دیوان داوری باید با بررسی عوامل ارتباط پرونده, مانند محل اقامت یا حرفه طرفین، محل اجرای قرارداد یا بین المللی بودن آن، قواعد حقوقی را در راستای انتظارات معقول طرفین انتخاب نماید و در این رابطه، دلایل چنین انتخابی را نیز ذکر نماید زیرا اصولا در رای داوری باید «دلایلی که رای مبتنی بر آن است»، ذکر گردد . در این رابطه دیوان های داوری نیز غالبا قواعد حقوقی دارای «ارتباط نزدیک» با قرارداد را انتخاب می نمایند زیرا امروزه از انتخاب قانون دارای ارتباط نزدیک با اختلاف، به عنوان یک اصل کلی حقوق تعارض قوانین یاد می شود . بنابراین در عمل تفاوت چندانی میان دو روش انتخاب قواعد حقوقی «مناسب» و «قابل اعمال» از یک طرف و روش انتخاب قواعد حقوقی که دارای «ارتباط نزدیک» با اختلاف است از سوی دیگر، وجود ندارد تا جاییکه حتی برخی از نویسندگان این دو روش را معادل یکدیگر دانسته اند . وجود اختیار دیوان های داوری در انتخاب قواعد حقوقی به جای قوانین ملی، منجر به اعمال اصول در بسیاری از موارد به عنوان قانون حاکم بر ماهیت اختلاف گردیده است، به ویژه در مواردی که یکی از طرفین رسیدگی داوری، دولت یا یک نهاد وابسته به آن بوده است . گفته شده است اعمال اصول می تواند در بسیاری از موارد موافق انتظارات معقول طرفین نیز باشد زیرا این اصول حاوی مقرراتی است که منافع درگیر در یک رابطه تجاری بین المللی را بهتر از قوانین ملی تامین می نماید . با این وجود دیوان داوری نباید در تمام مواردی که قرارداد طرفین نسبت به قانون حاکم ساکت است, از اختیار خود استفاده نموده و اصول را اعمال نماید. در چنین مواردی اعمال اصول در دو مورد قابل اعمال تشخیص داده شده است : یکی در صورتیکه قرارداد طرفین با چند قانون ملی مرتبط است اما نمی توان یکی از قوانین مزبور را به عنوان قانونی که دارای نزدیک ترین ارتباط با قرارداد است, تعیین نمود ؛ و دیگری در صورتیکه از اوضاع و احوال پرونده چنین استنباط گردد که طرفین خواهان عدم اعمال هرگونه قانون ملی نسبت به قرارداد خود بوده اند . نتیجه گیری: به نظر می رسد اصل حاکمیت (آزادی) اراده طرفین در انتخاب قانون حاکم بر قرارداد، در قوانین مرتبط با داوری کشورها در حال گسترش می باشد و قانون گذاری های ملی در جهت اعطای اختیار تعین «قواعد حقوقی» به جای انتخاب «قانون» ملی به طرفین درحال توسعه می باشند. در مقابل هنوز کم نیستند قوانین کشورهایی که اختیار دیوان های داوری در تعیین چنین قواعدی را به ویژه در صورت سکوت طرفین قرارداد نسبت به قانون حاکم, منع می نمایند. اصول قراردادهای تجاری بین المللی به عنوان اصول و قواعد ناشی و توسعه یافته در متون حقوقی, اسناد حقوقی بین المللی, قراردادها و دعاوی بین المللی, که توسط موسسه یکنواخت سازی حقوق خصوصی منتشر گردیده است. طرفین قراردادها این اصول را به عنوان قانون حاکم بر دعوا انتخاب می نمایند و دیوان های داوری نیز اصولا از چنین انتخابی تبعیت نموده اند. در مواردی طرفین قرارداد خود را تابع عبارات کلی و تا حدودی مبهم نظیر «اصول کلی حقوقی»، «عرف تجاری بین المللی» و «لکس مرکتوریا» می نمایند، در چنین مواردی دیوان های داوری با توجه به اوضاع و احوال پرونده و انتظارات معقول طرفین قرارداد، اصول را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد اعمال خواهند نمود. با این وجود به کارگیری اصول در چنین مواردی و در رابطه با قراردادهای دولتی می تواند مخالف با ماهیت چنین قراردادهایی باشد. در صورتیکه طرفین قانون حاکم بر قرارداد خود را انتخاب ننموده باشند، دیوان های داوری باید قانون حاکم را تعیین و اعمال کنند. اعمال اصول در چنین مواردی باید با دقت صورت پذیرد، دیوان داوری نمی تواند سکوت طرفین را حمل بر «انتخاب ضمنی منفی» هرگونه قانون ملی بداند و در نتیجه اصول را به عنوان یک مجموعه قواعد فراملی اعمال نماید. ضرورت توجه به اوضاع و احوال هر پرونده و در نظر گرفتن ماهیت قرارداد و انتظارات طرفین، مسئله ای است که دیوان داوری باید پیش از اعمال اصول در چنین مواردی، به کارگیرد.

انواع خیارات قانونی

ده خیار قانونی از ماده 396 تا457 قانون مدنی، به نظم

خیارات از قرار زیر هستند
میان عاقدین زنجیر هستند

خیار مجلس آغازین خیار است
به ختم مجلس آثارش دیار است

خیار ثانوی حیوان خیار است
که خاص دامهای بردبار است

تاخر در ثمن نوعی خیار است
که ایامش سه روز آزگار است

سه قسم فوق هنگامی خیار است
که عقد بیع در دستور کار است

خیار رویت آن دیگر خیار است
که آن نادیده را حق خیار است

تخلف از صفت هم یک خیار است
نبود وصف مبنای خیار است

خیار غبن مغبون را به کار است
چو فوریت برایش آشکار است

خیار عیب هم نوعی خیار است
که بهر مشتری چند اختیار است

گهی ارش و گهی فسخ و خیار است
گهی اخذ مبیع عیب دار است

فریب و دلس و تزویر آن خیار است
که برآن خدعه و نیرنگ بار است

تبعض صفقه را نوعی نقار است
که بعضش باطل و بعضش خیار است

مهمتر از همه شرط خیار است
که با شرط و توافق برقرار است

خیار اشتراط آخر خیار است
که خلف شرط را حاصل خیار است

خیارات دگر در فقه پیداست
ولکن آنچه قانونی است اینهاست.

نکات اساسی در قرارداد پیمانکاری بین المللی

1. مشخصات طرفین قرارداد

هر قراردادی همیشه دو طرف دارد , تعیین و مشخص کردن دقیق طرفین در عقود از مسلمات حقوقی است . در این رابطه ذکر موارد زیر در قراردادهای بین المللی ضروری است :

الف) نام ونشانی و مشخصات قانونی طرف ایرانی قرارداد .

ب) نام کامل و مشخصات دقیق نماینده طرف ایرانی قرارداد .

شماره و تاریخ و نام صادر کننده اعتبارنامه نماینده مجاز برای امضاء قرارداد .

ج) نام و مشخصات کامل طرف خارجی قرارداد براساس مدارک قانونی . طرف خارجی قرارداد بایستی مدارک قانونی بودن سمت خود را که به تأیید مراجع ذی صلاح در کشور متبوع وی رسیده و توسط کنسول گری یا سفارت ایران در محل نیز گواهی شده باشد ارائه نماید .

د) نام و مشخصات نماینده صاحب امضاء و تام الاختیار موسسه طرف خارجی قرارداد و نام صادرکننده و شماره و تاریخ اعتبارنامه رسمی نماینده جهت امضاء قرارداد .

هـ ) سایر مشخصات لازم طرفین قرارداد برحسب موضوع قرارداد در صورت نیاز .

2. موضوع قرارداد

ذکر موضوع قرارداد به طور دقیق لازم است . نوع , مقدار , مشخصات کمی و کیفی کالا و در صورت لزوم خدمات بعد از قرارداد باید روشن شود . چنانچه موضوع قرارداد ارائه خدمات باشد , نوع و محل ارائه خدمات باید به وضوح مشخص شود.

3. مدت قرارداد

در متن قرارداد بایستی تاریخ شروع و خاتمه قرارداد مشخص و به مقتضای موضوع قرارداد جدول زمان بندی شده مراحل انجام کار ضمیمه قرارداد شود . ضمناً برحسب نوع قرارداد تغییرات احتمالی در مدت قرارداد و شرایط آن نیز پیش بینی گردد.

4. مبلغ قرارداد

کل مبلغ قرارداد باید به حروف و عدد به تفکیک ارزی یا ریالی و در صورت لزوم ارزی و ریالی ذکر گردد . نسبت یامقادیر ارزی و ریالی قرارداد باید متناسب با نوع و حجم کارهای مندرج در قرارداد باشد .

5. ارز مورد قرارداد

ارز مورد قرارداد طبق توافق طرفین با کسب نظر اداره نظارت بر ارز بانک مرکزی ایران تعیین خواهد شد .

6. نحوه پرداخت ها

الف) ریالی : قسمتی و یا کل مبلغ قرارداد به ریال در مقابل اسناد و طبق شرائط مذکور در قرارداد در داخل کشور قابل پرداخت است .

ب) ارزی : پرداخت ارزی هر قرارداد به یکی از صور زیر خواهد بود :

- اعتبار اسنادی

رایج ترین نوع پرداخت مبلغ ارزی قراردادها , از طریق اعتبار اسنادی می باشد که طرف خارجی قرارداد با ارائه اسناد و طبق شرائط اعتبار اسنادی مربوطه می تواند از مبلغ آن استفاده کند . اعتبار اسنادی جهت کالا و خدمات هردو قابل افتتاح است . شرایط پرداخت از قبیل : مبلغ پیش پرداخت , درصد پرداخت در مقابل اسناد حمل کال و صورت وضعیت های تأیید شده خدمات باید به طور دقیق در قرارداد و فرم گشایش اعتبار اسنادی قید گردد .

هزینه های ثبت سفارش و گشایش اعتبار اسنادی و هزینه های تبعی آن در شرایط عادی معامله برعهده طرف ایرانی قرارداد و هزینه های بانکی خارج از ایران به عهده طرف خارجی قرارداد  می باشد . این شرایط و یاخلاف آن باید در قرارداد و برگ گشایش اعتبار اسنادی درج شود . در افتتاح اعتبار اسنادی و در تعیین نوع اعتبار اسنادی ( قابل برگشت ) یا غیرقابل برگشت بودن , قابل انتقال بودن یا غیرقابل انتقال بودن , قابل تقسیم یا غیرقابل تقسیم بودن ) دقت کافی لازم است . اعتبار اسنادی تأیید شده هرگز افتتاح نگردد مگر با صلاحدید بانک مرکزی , رعایت مقررات بانکی در این مورد لازم است .

هرگاه پرداخت تمام یا قسمتی از مبلغ قرارداد از محل وام و یا اعتبار دریافتی طرف ایرانی قرارداد با رعایت اصل هشتادم قانون اساسی انجام پذیرد , بایستی مبلغ درصد و نحوه استفاده از وام نیز در قرارداد ذکر گردد .

- حواله ارزی

در موارد خاص می توان با کسب نظر از بانک مرکزی پرداخت مبلغ ارزی قرارداد را از طریق حواله ارزی انجام داد .

- بروات ارزی

تمام یا قسمتی از مبلغ قرارداد در مقابل برواتی که طرف خارجی قرارداد همراه با اسناد مربوطه برای طرف ایرانی قرارداد می‌فرستد پس از قبولی طرف ایرانی قرارداد در سررسید قابل پرداخت است .

7. بازرسی و نظارت

در صورتی که کالای موضوع قرارداد احتیاج به آزمایش و یا بازرسی قبل از حمل داشته باشد , باید طرف خارجی قرارداد متعهد شود که تسهیلات لازم را برای انجام امور فوق فراهم آورد و طرف پرداخت کننده هزینه های مزبور نیز در قرارداد مشخص گردد . آزمایش و بازرسی قبل از حمل باید توسط طرف ایرانی قرارداد یا نماینده وی و یا مؤسسات بین المللی که با توافق طرفین انتخاب می شوند , صورت گیرد . بدیهی است این امر موجبی برای کاهش و یا سلب مسئولیت حقوقی طرف خارجی قرارداد نخواهد بود .

8. نحوه حمل کالا

نحوه بسته بندی کالا باید با در نظر گرفتن حساسیت , کیفیت و مشخصات کالا , متناسب با طریقه حمل مشخص گردد . علاوه بر رعایت مقررات و استانداردهای بین المللی در نوع بسته بندی باید نظرات طرفین عقد و مقررات خاص شرکت های حمل و نقل نیز در متن قرارداد منعکس گردد . بهتر است که روی هر بسته نام و مشخصات سازمان و یاشخص خریدار طبق فرم مورد توافق درج شود .

- اعلام حمل کالا

طرف خارجی قرارداد باید در فرصت زمانی پیش بینی شده , آماده بودن کالا برای حمل و بندر بارگیری را اعلام می دارد و به محض حمل کالا اطلاعات مربوط به محموله از قبیل نام , وسیله حمل , تاریخ حرکت و سایر مشخصات لازم را به طرف مقابل مخابره نماید . نوع مخابره باید در قرارداد قید گردد و در صورت صلاحدید انجام چند نوع مخابره را الزامی کنند .

- اسناد حمل

لازم است که در متن قرارداد صورت اسناد حمل دقیقاً مشخص و ذکر شود . در قراردادهایی که قیمت کالاهای حمل شده از طریق اعتبارات اسنادی پرداخت می شود , اسناد حمل عبارتند از :

الف) سیاهه امضا شده در سه نسخه که دو نسخه آن به گواهی اطاق بازرگانی محل رسیده باشد همچنین گواهی مذکور می‌یابد به تایید کنسول گری و یا سفارتخانه جمهوری اسلامی ایران در آن کشور نیز برسد .

ب) بارنامه بدون قید و شرط ( نوع بارنامه اعم از زمینی , دریایی , هوایی و یا سرتاسری مشخص شود ) . رسیدهای مؤسسات کارگزار حمل و نقل و رسید انبار را نباید به عنوان بارنامه پذیرفت .

ج) گواهی مبداء با ذکر نام کشور سازنده کالا در سه نسخه . در صورتی که براساس مقررات بعضی از کشورهای طرف قرارداد صدور گواهی مبداء امکان نداشته باشد بایستی با مذاکره طرفین معامله سند دیگری که حاکی از تعیین محل ساخت کالا باشد جایگزین گواهی مبداء گردد .

د) صورت بسته بندی کالا ( حاوی وزن , ابعاد , و ریز محتویات هر بسته و در صورت لزوم سایر مشخصات ) در سه نسخه .

هـ ) گواهی کیفیت و کمیت کالا که به تأیید مؤسسه بازرسی کننده منتخب رسیده باشد در سه نسخه .

و) چنانچه علاوه بر اسناد فوق الذکر , اسناد دیگری از قبیل گواهی بهداشت , قرنطینه کشاورزی , گواهی آزمایش کارخانه , سیاهه حمل و غیره مورد احتیاج طرف ایرانی قرارداد باشد , جزء اسناد حمل منظور گردد و چنانچه گواهی بعضی از اسناد توسط کنسولگری و یا سفارت جمهوری اسلامی ایران در کشور طرف خارجی قرارداد مورد نیاز طرف ایرانی قرارداد باشد در متن قرارداد و فرم گشایش اعتبار اسناد آورده شود .

- وسیله حمل کالا

حمل کالا به طریق زمینی , دریایی و هوایی یا ترکیبی از آنهاست که با توجه به نوع کالا و حساسیت ودوام آن انتخاب می‌گردد . دراین خصوص رعایت و قید موارد زیر توصیه می شود :

الف) حمل کالا در یک دفعه صورت خواهد گرفت یا در دفعات متعدد و اگر در دفعات متعدد حمل کالا انجام می گیرد تعداد دفعات باید معلوم شود .

ب) تغییر بین راهی طریقه حمل (Transshipment) بدون اجازه قبلی طرف ایرانی قرارداد مجاز نمی باشد .

ج) حمل هوایی و دریایی کالا باید به وسیله هواپیمایی و کشتیرانی جمهوری اسلامی ایران و یا با مباشرت آنها انجام پذیرد .

9. ترخیص کالا

نحوه ترخیص کالا باید در متن قرارداد مشخص گردد . در قراردادهای خرید کالا ترخیص برعهده طرف ایرانی قرارداد خواهد بود . ورود موقت لوازم کار فروشندگان و پیمانکاران برابر مدارک گمرکی در قبال ضمانت نامه های بانکی معتبر برای خدمات خاص موضوع قرارداد و در مدت معین و مورد توافق طرفین مجاز و کلیه هزینه های مربوطه بر عهده فروشندگان و پیمانکاران خواهد بود . در مورد ورود موقت مقررات گمرکی کشور باید رعایت گردد .

10. ضمانت نامه ها

1-10- ضمانت نامه پیش پرداخت

در صورتی که در قرارداد , انجام پیش پرداخت به طرف خارجی قرارداد پیش بینی شده باشد در مقابل باید ضمانت نامه ای حداقل به همان مبلغ از طرف خارجی قرارداد اخذ گردد .

ضمانت نامه پیش پرداخت باید دارای شرایط زیر باشد :

الف) مبلغ ضمانت نامه از 25 درصد ارزش قرارداد بیشتر نباشد مگر با تصویب بالاترین مقام دستگاه اجرایی مربوطه و تأیید بانک مرکزی ایران .

ب) ضمانت نامه توسط بانک یا مؤسسه اعتباری مورد تأیید بانک مرکزی ایران صادر گردد .

ج) ضمانت نامه کاملاً بدون قید و شرط و مطابق با ضوابط مورد قبول بانک مرکزی ایران باشد .

د) ضمانت نامه دارای مدت و به درخواست طرف ایرانی قرارداد قابل تمدید باشد . چنانچه بانک به هر علتی نخواهد و یا نتواند ضمانت نامه را تمدید کند متعهد است وجه ضمانت نامه را به طرف ایرانی قرارداد پرداخت نماید .

هـ ) در ضمانت نامه ذکر شود که تمدید و ضبط و یا ابطال ضمانت نامه به درخواست کتبی , از طریق تلکس یا تلگراف رمزدار طرف ایرانی قرارداد و یا بانک کارگزار طرف ایرانی قرارداد   انجام پذیر است .

و) مبلغ ضمانت نامه با ارائه اسناد و برابر دستور کتبی طرف ایرانی قرارداد و یا گواهی انجام کار کاهش خواهد یافت . بانک صادر کننده ضمانت نامه در پایان سررسید ضمانت نامه برابر دستور کتبی طرف ایرانی قرارداد نسبت به پرداخت مانده وجه ضمانت نامه به طرف ایرانی قرارداد اقدام خواهد نمود .

ز) از قبول ضمانت نامه هایی که به صورت اعتبار اسنادی صادر می گردد خودداری شود .

ح) در متن ضمانت نامه , تاریخ , شماره و موضوع قرارداد و همچنین شماره و تاریخ اعتبار اسنادی مربوطه قید گردد .

ط) وجه ضمانت نامه باید به ارز موضوع قرارداد باشد .

دستگاه های اجرایی موظفند درخواست تمدید , ضبط و یا ابطال ضمانت نامه را حتماً قبل از تاریخ سررسید ضمانت نامه انجام دهند . در صورت عدم دریافت درخواست فوق , بانک کارگزار ایرانی موظف است یک دوره ضمانت نامه را به هزینه طرف ایرانی قرارداد تمدید و مراتب را به طرف ایرانی قرارداد ابلاغ نماید .

2-10- ضمانت نامه حسن انجام کار

جهت تضمین حسن اجرای تعهدات طرف خارجی قرارداد و تأمین خسارات و ضرر و زیان های ناشی از تخلف وی و برای تضمین کیفیت و کمیت کالای مورد معامله هنگام عقد قرارداد بایستی با توجه به نوع کالا و یا کار مورد نظر , ضمانت نامه حسن انجام کار از طرف خارجی قرارداد دریافت گردد . تاریخ و نحوه آزاد شدن این ضمانت نامه باید در قرارداد مندرج گردد .

دستگاه های اجرایی با در نظر گرفتن نوع و کیفیت کالا , کار و مبلغ قرارداد مبلغ ضمانت نامه حسن انجام کار را که درصدی از مبلغ کل قرارداد می باشد , تعیین و در قرارداد ذکر نمایند .

ضمانت نامه حسن انجام کار باید دارای شرایط زیر باشد :

الف) در تعیین میزان و مبلغ آن رعایت مفاد مربوطه در آیین نامه معاملات دولتی برای سازمان های دولتی الزامی است .

ب) ضمانت نامه توسط بانک یا موسسه اعتباری مورد تأیید سیستم بانکی ایران صادر گردد .

ج) ضمانت نامه کاملاً بدن قید و شرط و مطابق با ضوابط مورد قبول سیستم بانکی ایران باشد .

د) ضمانت نامه دارای مدت و به درخواست طرف ایرانی قرارداد قابل تمدید باشد . چنانچه بانک به هر علتی نخواهد و یا نتواند ضمانت نامه را تمدید کند , متعهد است وجه ضمانت نامه را به طرف ایرانی قرارداد پرداخت نماید .

هـ ) در ضمانت نامه ذکر شود که تمدید , ضبط و یا ابطال ضمانت نامه به درخواست کتبی از طریق تلکس و یا تلگراف رمزدار طرف ایرانی قرارداد و یا بانک کارگزار طرف ایرانی انجام پذیر است .

و) مبلغ ضمانت نامه با ارائه اسناد و برابر دستور کتبی طرف قرارداد و یا گواهی انجام کار کاهش خواهد یافت . بانک صادرکننده ضمانت نامه در پایان سررسید برابر دستور کتبی طرف ایرانی قرارداد نسبت به پرداخت مانده وجه ضمانت نامه طرف ایرانی اقدام می نماید .

ز) از قبول ضمانت نامه هایی که به صورت اعتبار اسنادی صادر می گردد خودداری شود .

ح) در متن ضمانت نامه تاریخ , شماره و موضوع قرارداد و همچنین شماره و  تاریخ اعتبار اسنادی مربوطه قید گردد .

ط) وجه ضمانت نامه باید به ارز موضوع قرارداد باشد .

دستگاه های اجرایی موظفند درخواست تمدید , ضبط و یا ابطال ضمانت نامه را حتماً قبل از تاریخ سررسید آن انجام دهند . در صورت عدم دریافت درخواست فوق بانک کارگزار ایرانی موظف است یک دوره ضمانت نامه را به هزینه طرف ایرانی قرارداد تمدید و مراتب را به طرف ایرانی ابلاغ نماید .

کسور وجه الضمان

در قراردادهای خرید کال و خدمات با توجه به شرایط قرارداد و ضوابط مربوطه می توان مبلغی وجه الضمان کسر نمود . در این موارد نحوه کسر و استرداد مبلغ وجه الضمان باید در قرارداد قید گردد .

11. تعدیل قیمت

درصورتی که با توجه به موضوع قرارداد پیش بینی تعدیل قیمت ضرورت داشته باشد بایستی چگونگی تعدیل قیمت ( به تفکیک بخش های مختلف قرارداد و در نظر گرفتن شاخص های بین المللی و یا مورد توافق ) برای قسمت ریالی و ارزی به طور جداگانه دقیقاً در متن قرارداد مشخص و قید گردد . برای قراردادهایی که مدت آنها کمتر از یک سال است معمولاً تعدیلی صورت نمی گیرد .

12. تغییر مقادیر کار

افزایش یا کاهش معامله توسط طرف ایرانی قرارداد در مدت معینی از تاریخ قرارداد و براساس قیمت های قرارداد تا درصدی که مقررات دولتی اجازه دهد مجاز است . پیش بینی تغییر مقادیر کار در طول اجرای قرارداد از نکات مهم است و باید در تنظیم قرارداد آن را مد نظر قرار داد .

13. نقشه ها و دستورالعمل ها

در قراردادهای خرید ماشین آلات و تجهیزات فنی , طرف خارجی قرارداد باید متعهد شود که کلیه نقشه ها و دستورالعمل های لازم برای نصب , بهره برداری و نگهداری را در اختیار طرف ایرانی قرارداد قرار دهد .

14. تغییر شرایط و مشخصات فنی

امکان تغییر دادن هریک از شرایط قرارداد و یا مشخصات فنی با توجه به تأثیر این تغییرات در قیمت , زمان تحویل , ضمانت وسایر ارکان قرارداد باید حین توافق جهت تنظیم قرارداد پیش بینی و در متن درج گردد .

15. هزینه ها , حقوق و عوارض گمرکی

در قراردادهای خرید کالا و یا خدمات , کلیه مخارج گمرکی ( حقوق گمرکی , سود بازرگانی , عوارض و هزینه های گمرکی ) در کشور مقصد بر عهده طرف ایرانی قرارداد (خریدار) می باشد و باید در شرایط مناقصه و در متن قرارداد ذکر گردد . هر شرطی برخلاف این با طرف خارجی قرارداد معمولاً با قوانین آمره کشور بیگانه مغایرت داشته و لازم الوفاء نیست .

16. بیمه کالاهای خریداری شده

مبلغ بیمه باربری حداقل با ارزش سی . اند . اف کالا تعیین گردد . باتوجه به نوع کالا و حساسیت آن در مقابل خطرات حمل ونقل باید نزد شرکت سهامی بیمه ایران و یا هر شرکت بیمه دیگر که مقررات جاریه اجازه دهد , اقدام به عقد قرارداد بیمه نمود .

انجام مشاوره و کسب راهنمایی های ضروری از متخصصان شرکت های بیمه ایرانی بسیار مفید است . چنانچه تغییر شرایط قراردادی تأثیری بر شرایط بیمه نامه داشته باشد , لازم است که در بیمه نامه نحوه تغییر روشن گردد .

در مورد ماشین آلاتی که استفاده از آن مستلزم نصب باشد کسب پوشش بیمه متناسب از جمله  «  بیمه نامه تمام خطر نصب » ضروری است . شرایط بیمه نامه باید طبق تعهدات قراردادی پیمانکار تنظیم شود .

پرداخت حق بیمه کالاهایی که به صورت فوب ( F.O.B ) یا ( C & F ) خریداری می شود , برعهده خریدار است ولی در قراردادهای کالا و خدمات طرف پرداخت کننده حق بیمه باید صریحاً در متن قرارداد مشخص گردد .

چنانچه ترخیص کالا در مدت اعتبار بیمه نامه باربری انجام نگیرد , تمدید اعتبار بیمه نامه باربری ضروری است .

بیمه نامه ها اصولاً باید درایران صادر شود .

17. حق بیمه سازمان تأمین اجتماعی

در قرارداد بین المللی , طرف خارجی قرارداد باید متعهد شود که کلیه کارکنان خارجی خود را نزد سازمان تأمین اجتماعی در زمان انجام موضوع قرارداد بیمه نماید . بدیهی است ترتیب پرداخت حقوق سازمان تأمین اجتماعی باید در قرارداد پیش بینی شود .

18. مالیات

در مورد مالیات بایستی نکات زیر مورد توجه قرار گرفته و در متن قرارداد قید گردد . کلیه مالیات های قانونی متعلق به قراردادهای خرید کالا و یا خدمات براساس ضوابط و نرخ های مقرر در قوانین مالیاتی ایران لازم الاجراء و در تاریخ عقد قرارداد برعهده طرف خارجی قرارداد است و کسر مالیات های مربوط به قرارداد برعهده طرف ایرانی است . مالیات متعلقه بایستی توسط طرف ایرانی قرارداد در هر پرداخت کسر و به حساب اداره دارایی محل واریز گردد . بدیهی است مالیات های کسر شده توسط طرف ایرانی علی الحساب تلقی شده و پرداخت مالیات بردرآمد قطعی سالیانه با خود طرف خارجی خواهد بود . طرف ایرانی قرارداد مکلف است پس از عقد قرارداد , نسخه ای از آن را به حوزه مالیاتی محل تسلیم و رسید دریافت دارد .

19. قطعات یدکی و ابزارآلات

در صورت تقاضای طرف ایرانی قرارداد , طرف خارجی متعهد شود که هرگونه قطعات یدکی و ابزارآلات تعمیرات مربوط به کالای خریداری شده را در قرارداد , برای مدت معین بعد از آخرین تحویل کالا در اختیار طرف ایرانی قرارداد بگذارد .

ضمناً طرف خارجی قرارداد متعهد می گردد که لیست قطعات و ابزارآلات پیشنهادی طرف ایرانی و یا اقلامی که جایگزین آنها می شود را تهیه و به او تحویل نماید .

20. آموزش

در قراردادهایی که نظر به ماهیت آنها نیاز به آموزش افراد است , طرف خارجی قرارداد باید متعهد شود که نیروی انسانی مورد نیاز را برای نگهداری و بهره برداری از پروژه و ابزارآلات خریداری شده آموزش دهد .

مدت , مکان , روش و سطح آموزش و نیز وسایل آموزشی و تعداد کارآموزان , باید در قرارداد قید گردد و طرف پرداخت کننده هزینه های آموزشی مشخص گردد .

21. کارکنان خارجی

هرگاه در قراردادهای خرید کالا و خدمات نیاز به استفاده از خدمات کارشناسان خارجی باشد , باید حدود استفاده از کارکنان خارجی با توجه به نوع تخصص مورد نیاز و سیاست اشتغال در زمان قرارداد با رعایت اصل هشتاد و دوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و اخذ مجوزهای لازم , تعیین و در قرارداد قید گردد .

کارکنان خارجی که در رابطه با موضوع قراردادی وارد ایران می شوند , باید قبل از ورود روادید با حق کار را از سفارت یا کنسولگری ایران دریافت دارند . اخذ پروانه کار و اقامت توسط طرف ایرانی قرارداد به عمل می آید .

موضوع مفاصا حساب مالیاتی کارکنان خارجی دارای پروانه کار که قبل و یا بعد از انقضای مدت قرارداد تصمیم به ترک ایران می گیرند باید در قرارداد پیش بینی شود .

22. دیرکرد و جریمه

تأخیر ناشی از قصور طرف خارجی قرارداد در اجرای وظیفه و یا وظایف قراردادی در مدت مقرر در قرارداد , دیرکرد تلقی و مشمول جریمه می شود . قید میزان و نحوه محاسبه جریمه دیرکرد , حداکثر مدتی که مشمول جریمه می شود و حداکثر جریمه قابل اعمال که با توجه به نوع مشخصات قرارداد تعیین می گردد در قرارداد ضروری است .

تأخیر در انجام تعهدات و یا تأخیر در شروع کار از جانب طرف خارجی , پیش از مهلت های مقرر و پیش بینی شده در قرارداد می تواند یکی از موجبات فسخ قرارداد از سوی طرف ایرانی باشد .

23. حق واگذاری انجام موضوع قرارداد به غیر

انتقال موضوع قرارداد از جانب طرف خارجی اصولاً مجاز نمی باشد . واگذاری قسمت هایی از موضوع قرارداد به پیمانکاران دست دوم موکول به موافقت طرف ایرانی است . در این صورت مسئولیت , تعهدات و تضمینات طرف اصلی قرارداد به قوت خود باقی است و طرف ایرانی در صورت لزوم می تواند تعهدات اضافی ازطرف خارجی قرارداد ویا پیمانکار دست دوم اخذ نماید .

24. فورس ماژور ـ (قوه قاهره ) ـ (Force Majeure)

درانعقاد قراردادهای بین المللی باید آثار مترتبه برقرارداد در صورت پیش آمدن حوادث قهریه و فورس ماژور مشخص گردد . منظور از فورس ماژور یا قوه قاهره پیش آمدن حوادثی است که انجام تعهد موضوع قرارداد را غیرممکن می کند به نحوی که دفع آن از عهده طرف ایرانی یا خارجی خارج است .

تأخیرات ناشی از فورس ماژور در انجام قرارداد موجبی برای فسخ نیست .

درمتن قرارداد باید طرفین متعهد شوند که شروع وخاتمه فورس ماژور را به همدیگر اطلاع دهند .

25. قانون حاکم بر قرارداد

در قراردادهای دولتی قانون حاکم بر اجرای قرارداد , قوانین جمهوری اسلامی ایران است در قراردادهای غیردولتی نیز طرف ایرانی می تواند با استفاده از اصل حاکمیت اراده , تصریح به متابعت قرارداد از قوانین ایران بنماید . هرگاه قرارداد در ایران منعقد شود , با توجه به ماده 968 قانون مدنی , قانون ایران حاکم بر تعهدات ناشی از آن خواهد بود ولی هرگاه محل انعقاد قرارداد خارج از ایران باشد شرط حاکمیت قانون ایران بر تعهدات قراردادی ضروری است .

26. حل و فصل اختلافات

کلیه اختلافات ناشی از تغییر و اجرای قرارداد , ابتدا در هیأتی مرکب از نمایندگان طرفین بررسی و به طریقه دوستانه حل وفصل خواهد شد . هرگاه مذاکرات دوستانه به نتیجه ای نرسد هریک از طرفین قرارداد مختار است به دادگاه های صالحه جمهوری اسلامی ایران مراجعه نماید . رای صادره از طرف دادگاه های ایران قطعی و لازم الاجرا خواهد بود . این اصل و تصریح به صلاحیت دادگاه های ایران باید در کلیه قراردادهای خارجی مورد توجه و پذیرش قرار گیرد . هرگاه صلاحیت محاکم ایران را جهت رسیدگی به اختلافات قراردادی طرف خارجی مورد قبول قرار ندهد با رعایت اصل 139 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران , نحوه ارجاع به داوری  پیش بینی گردد .

27. فسخ

در تنظیم قراردادها به حسب نوع معامله بایستی سعی شود حق فسخ در هر مرحله از معامله پیش بینی گردد . جزئیات و شرایط اعمال حق فسخ , نحوه اطلاع از آن و جبران خسارات احتمالی و در صورت لزوم مسئولیت هریک از طرفین برای تأمین منافع طرف مقابل پس از فسخ باید در قرارداد تصریح شود .

28. ابطال

نظر به حکومت قوانین صلاحیت دار بر اجرای قراردادها , هرگاه موضوع قرارداد و شرائط آن مخالف قوانین و مقررات موضوعه جمهوری اسلامی ایران باشد قرارداد باطل و کان لم یکن خواهد بود .

هرگاه طرف ایرانی ( بخش خصوصی ) در خارج از ایران اقدام به انعقاد قرارداد با تبعه بیگانه بنماید و در اثر عدم تصریح صلاحیت قانون ایران بر تعهدات قرارداد منعقده , قانون خارجی طلب صلاحیت کند و حاکم بر آثار قرارداد گردد , حقوق ایران آن قسمت از امتیازات ایجاد شده به موجب قانون خارجی را معتبر می شناسد که اجرای آن در ایران خلاف نظم عمومی و یا اخلاق حسنه نباشد . قانون مدنی در ماده 975 اعلام می دارد :

« محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجراء گذارد اگرچه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد » .

29. مکاتبات

در قرارداد , باید زبان مکاتبات مشخص گردد . بدیهی است زبان فارسی در مکاتبات ارجح بر سایر زبان ها خواهد بود و عنداللزوم می توان یکی از زبان های بین المللی را با توافق طرفین در کنار زبان فارسی جهت مکاتبه مورد پذیرش قرار داد . مشخصات فنی و اسناد تجاری به یکی از زبان های بین المللی تهیه و تنظیم می گردد .

30. زبان قرارداد

هر قرارداد به نسخ مورد لزوم به زبان های فارسی و یکی از زبان های بین المللی مورد قبول طرفین تهیه و تنظیم می شود , تمام نسخه ها دارای ارزش و اعتبار یکسان بوده و باید شرط گردد که در صورت هرگونه اختلاف بین متون , متنی که به زبان فارسی است اولویت خواهد داشت . در موارد ضروری می توان یک زبان بین المللی را انتخاب و قرارداد را به آن زبان تنظیم کرد .

31. ضمائم قرارداد

ضمائم قرارداد باید در متن قرارداد مشخص و جزء لاینفک آن تلقی گردد .

32. تعاریف

کلیه مفاهیم , اصطلاحات و ترکیبات فنی و حقوقی مندرج در متن قرارداد می یابد روشن , مشخص و با رعایت ایجاز باشد . اصطلاحات و ترکیبات فنی و حقوقی که مفهوم یکسان و روشن برای طرفین ندارد و یا امکان تعبیر و تفسیر متفاوت از آن می رود باید به نحو دقیق و واضح مورد تعریف قرار گیرد .

 

محل امضاء طرف اول قرارداد                                                  محل امضاء طرف دوم قرارداد

نمونه قرارداد مشارکت در واردات و فروش کالا

نمونه قرارداد خرید، ترخیص، حمل وشماره گذاری خودروهای وارداتی

نمونه قرارداد خرید، ترخیص، حمل وشماره گذاری خودروهای وارداتی

 

 

1 . این قرارداد طی شماره  ………… مورخ  …………  ما بین شرکت بارمان ترخیص پایا تجارت به شماره ثبت 146744 و شناسه ملی 14004185718 به آدرس تهران، ضلع جنوب غربی میدان ولیعصر، ابتدای بلوار کشاورز، ساختمان 14، طبقه سوم، واحد 8 و آقای/شرکت............................ به شماره ملی/شناسه ملی ............................. به آدرس ................................................................................................................................................................. منعقد می گردد.

 

2. مورد قرارداد :

تعداد ................. دستگاه ..................................................... به مدل 2015 فول آپشن،با مشخصات: .............................................................................................................در این قرارداد شرکت بارمان ترخیص به عنوان کارگزار و آقای/شرکت  ..........................  به عنوان کارفرما محسوب  می شوند.

 

3. تعهدات کارفرما :

3.1 ) کارفرما متعهد می شود بعد از عقد قرارداد کل مبلغ قرارداد را به درهم روز به میزان .................... ریال تسویه و در اختیار کارگزار قرار دهد.

 

3.2 ) کارفرما متعهد می شود بعد از ورود خودرو مبلغ کرایه شرکت حمل و نقل و هزینه ها و واریزی های گمرکی مربوط مورد قرارداد را در اختیار کارگزار قرار دهد.

 

3.3 )  تمامی هزینه های مربوط به خرید، حمل، ترخیص و شماره گذاری به عهده کارفرما می باشد.

 

 

4. تعهدات کارگزار :

4.1 )  کارگزار متعهد می شود خودرو فوق را طی مدت زمان 15 روز کاری از زمان عقد قرارداد خریداری و تا گمرک مقصد حمل نماید.

 

4.2 )   کارگزار متعهد می شود پس از تخلیه بار و اخذ قبض انبار و بارنامه از شرکت حمل، حداکثر تا 3 روز کاری خودرو یاد شده را ترخیص و در اختیار کارفرما و یا نماینده ایشان قرار دهد.

 

4.3 ) کارگزار متعهد می شود بعد از ترخیص، اقدام به ثبت خودرو وارداتی در سایت ستاد حمل و نقل سوخت نموده و بعد از تایید از سمت آن ستاد، خودرو وارداتی را الحاق نماید و در اسرع وقت کدبسته مربوط به شماره گذاری را تسلیم کارفرما نماید.

 

4.4 )  کارگزار متعهد می شود بدون فوت وقت و در اسرع وقت اقدامات لازم جهت پلاک کردن خودروهای وارداتی را انجام دهد.(تایید شاسی وارداتی و تخصیص کد بسته مربوط به ستاد حمل و نقل سوخت می باشد که زمان آن متوجه این شرکت نمی باشد.)

 

4.5 )  کارگزار متعهد می شود بعد از ترخیص، کاردکس خودروهای وارده را به نام کارفرما و یا نماینده ایشان که از سمت کارفرما معرفی می گردد صادر نموده و در اختیار ایشان قرار دهد.

 

 

 

5.  کارگزار طبق مقررات صادرات و واردات وزارت بازرگانی و قوانین گمرک ایران عمل نموده و هرگونه تغییرات در مقررات بازرگانی و قوانین گمرک ایران متوجه کارگزار نمی باشد.

 

 

6.  کارمزد کارگزار جهت خرید، حمل، ترخیص و شماره گذاری 15,000,000  ریال (معادل 1,500,000 تومان) می باشد که در قبال سایر هزینه ها کارگزار باید فیش واریزی را تسلیم کارفرما نموده و با وی تسویه نماید. لازم به ذکر است که انجام هرکدام از تشریفات یاد شده توسط کارفرما این مبلغ را تحت شعاع قرار نمی دهد و مبلغ فوق باید به کارگزار پرداخت شود.

 

 

 

7.مدت قرارداد:

مدت این قرارداد از زمان عقد تا تحویل خودرو و کاردکس آن می باشد.

   

این قرارداد طی 6 ماده و 8 تبصره در دو نسخه تهیه و تنظیم شده است که هر نسخه حکم واحد دارد و یک نسخه آن نزد کارفرما و دیگری نزد کارگزار می باشد که هر کدام به یک اندازه معتبر می باشد.

نکات حقوقی-عناوین دعاوی مالی ناشی از معاملات و قراردادها

عناوین دعاوی مالی ناشی از معاملات و قراردادها
1- الزام به تنظیم سند اتومبیل، ساختمان، زمین، تلفن و غیره- نظریه مشورتی 7871/7-29/6/77- رأی اصراری 3547-30/11/41
2- ابطال سند مالکیت اتومبیل، ساختمان، زمین، تلفن و غیره- بند 4 ماده 13 ق.آ.د.م سابق- بند 12 ماده 7 ق.ت.د.ح یک و دو
3- دعوی بطلان تعهد و معامله که موضوع آن مالی باشد- بند 4 ماده 13 ق.آ.د.م سابق- بند 12 ماده 7 ق.ت.د.ح یک و دو
4- قید جمله درصورتی که حق یا موردمعامله بیش از حدنصاب نباشد در انتهای بند حکایت از این دارد که از نظر قانونگذار حق شفعه و حق فسخ قابلیت تقویم را دارند لذا به همین لحاظ حدنصاب دادگاه را ذکر کرده است.
5- الزام به تحویل مبیع
6- مطالبه ثمن
7- اثبات اقاله یا الزام به احضار خوانده جهت اقاله قرارداد منعقده درصورتی که موضوع معامله مال باشد چون اقاله نوعی فسخ است و حق فسخ مالی است.
8- استرداد مبیع
9- استرداد ثمن- ماده 277 ق.آ.د.م جدید
10- مطالبه وجه التزام مندرج در قراردادها
11- مطالبه وفای به شرط و عهود راجع به معاملات و قراردادها مشروط براینکه مورد مطالبه قابل ارزیابی باشد. بند 7 ماده 13 ق.آ.د.م سابق- بند 5 ماده 7 ق.ت.د.ح یک و دو
12- الزام شرکت بیمه به پرداخت غرامت
13- انحلال شرکت بازرگانی موضوع ماده 199 قانون تجارت
14- بطلان شرکت به لحاظ فقدان شرایط انعقاد عقد موضوع ماده 573 قانون
15- ادعای وقفیت

عنوان دومین مطلب آزمایشی من

این متن دومین مطلب آزمایشی من است که به زودی آن را حذف خواهم کرد.

زکات علم، نشر آن است. هر وبلاگ می تواند پایگاهی برای نشر علم و دانش باشد. بهره برداری علمی از وبلاگ ها نقش بسزایی در تولید محتوای مفید فارسی در اینترنت خواهد داشت. انتشار جزوات و متون درسی، یافته های تحقیقی و مقالات علمی از جمله کاربردهای علمی قابل تصور برای ,بلاگ ها است.

همچنین وبلاگ نویسی یکی از موثرترین شیوه های نوین اطلاع رسانی است و در جهان کم نیستند وبلاگ هایی که با رسانه های رسمی خبری رقابت می کنند. در بعد کسب و کار نیز، روز به روز بر تعداد شرکت هایی که اطلاع رسانی محصولات، خدمات و رویدادهای خود را از طریق بلاگ انجام می دهند افزوده می شود.